Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution








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E.- Le respect de la vie privée et la protection des données personnelles.
1. La problématique.
La vie privée est cette sphère de chaque existence dans laquelle nul ne peut s’immiscer sans y être convié. La liberté de la vie privée est la reconnaissance, au profit de chacun, d’une zone d’activité qui lui est propre et qu’il est maître d’interdire à autrui”. Ainsi M. Rivero définit-il la vie privée90, notion directement issue de la philosophie des Lumières et devenue une valeur caractéristique de notre monde occidental.
Les enjeux placés par les sociétés démocratiques derrière l’étendard du respect de la vie privée se sont, à la vérité, déplacés au cours du temps. Il s’est agi d’abord, pour l’essentiel, de protéger l’individu contre les intrusions de la sphère publique ; ainsi que l’avait montré Benjamin Constant, la liberté des Anciens, consistant en une pleine participation à la vie de la cité, a laissé place chez les Modernes, avec la montée de l’individualisme démocratique, à une volonté de protection contre les ingérences de la puissance publique dans des choix désormais considérés comme relevant du seul libre arbitre de chacun. Plus tard seulement sont apparues les menaces susceptibles de provenir d’acteurs privés (presse à scandales, employeurs, assureurs…), les pouvoirs publics pouvant même alors, par un renversement historique, être appelés à protéger eux-mêmes la vie privée.
L’aspiration qui fonde cette exigence - la protection d’une “sphère” intime - est pourtant la même dans les deux cas. L’avatar le plus contemporain du droit au respect de la vie privée, à savoir la protection des données à caractère personnel contre le risque d’une exploitation informatique incontrôlée, par le biais notamment d’Internet, emprunte d’ailleurs autant à la volonté de prémunir la personne contre d’éventuels abus de l’État qu’au souci de limiter l’intrusion d’acteurs privés de tous ordres.
Force est de constater qu’à l’heure actuelle, le droit au respect de la vie privée et à la protection des données personnelles ne figure expressément, du moins sous cette forme, ni dans le texte de la Constitution proprement dite, ni dans aucun des éléments dont se compose son Préambule.
Faut-il proposer au constituant de corriger ce qui apparaît, à la lumière des enjeux actuels et de leur sensibilité dans le débat public, comme une lacune, ou plus précisément comme un anachronisme ?
L’exemple de nombreux pays européens, qui ont consacré dans leur loi fondamentale le droit au respect de la vie privée voire à la protection des données personnelles - c’est le cas notamment de l’Allemagne, de l’Autriche, de l’Espagne, de la Grèce, de la Hongrie, des Pays-Bas, du Portugal et de la Suède - pourrait le donner à penser.
Le président de la Commission nationale informatique et libertés, M. Alex Türk, auditionné par le comité, a plaidé vigoureusement en ce sens, considérant l’ampleur des menaces liées aux nouvelles technologies d’information et de communication dont nos sociétés deviennent de plus en plus dépendantes : les données à caractère personnel sont générées, collectées et analysées dans des proportions sans cesse croissantes et sans que l’on entrevoie l’existence ou même la possibilité de la moindre limite technique. Par ailleurs, un traçage précis des individus - dans l’espace (par le biais du téléphone, de la carte à puce, de la vidéosurveillance, de la géo-localisation, de la biométrie, des nano-technologies...), mais aussi dans le temps (par exemple, au moyen des moteurs de recherche ou des réseaux sociaux sur Internet) - est rendu extraordinairement facile. Nombreux sont ceux qui en conçoivent de sérieuses inquiétudes.
Au-delà de cette justification propre, sur le terrain les libertés, le sénateur Türk a par ailleurs estimé que la reconnaissance constitutionnelle expresse du principe de protection des données personnelles permettrait de conforter la position de la France dans les négociations internationales sur ce sujet. Le professeur Jean-Pierre Changeux, président d’honneur du Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé, a pris une position comparable devant le comité.
Sans méconnaître la portée de ces observations, et pleinement conscient de l’importance comme de la gravité des problèmes engendrés par ces questions, dont les débats récents autour de la création du fichier Edvige ont encore montré la sensibilité, le comité a finalement estimé devoir ne pas formuler une telle recommandation. Deux séries de considérations l’ont déterminé en ce sens, l’une et l’autre dérivées de la réflexion méthodologique générale dont il a souhaité irriguer ses travaux.
2. Constitutionnalisation et effet utile.
Le comité a, en premier lieu, observé que le droit au respect de la vie privée, comme à la protection des données à caractère personnel - qui en constitue l’une des déclinaisons contemporaines les plus importantes - sont déjà consacrés, non par le texte même de la Constitution ou de son Préambule, mais par deux sources de droit qui, dans la hiérarchie des normes, s’imposent au législateur : la jurisprudence du Conseil constitutionnel d’une part, les engagements internationaux auxquels la France est partie d’autre part. Le comité a estimé, sur ces bases, que la doctrine de l’effet utile qu’il s’est donné en principe - et selon laquelle l’inscription d’un principe dans le Préambule ne doit être recommandée que pour autant qu’elle constitue une véritable innovation ou apporte une garantie des droits sensiblement supérieure - pouvait recevoir application.
a) La jurisprudence constitutionnelle.
Le Conseil constitutionnel, d’abord, a clairement jugé, dans une décision du 23 juillet 199991 confirmée à de nombreuses reprises depuis lors92, que la “liberté”, proclamée comme “droit naturel et imprescriptible de l’Homme” à l’article 2 de la Déclaration de 1789, “implique le respect de la vie privée”. Ce principe est donc d’ores et déjà élevé au rang des droits et libertés constitutionnellement garantis.
C’est ainsi, par exemple, que le Conseil constitutionnel n’admet l'échange et le partage de données personnelles entre organismes publics sans le consentement des intéressés qu’à la double condition que ce soit dans un but d'intérêt général, en particulier lié à des exigences constitutionnelles (protection de la santé, lutte contre la fraude fiscale, sauvegarde de l'ordre public, équilibre financier de la sécurité sociale…) et que le dispositif prévu soit assorti de limitations et précautions propres à concilier la poursuite de ce but et le droit au respect de la vie privée des personnes concernées93.
Le Conseil constitutionnel a encore censuré une disposition visant à permettre aux personnes morales victimes d'infractions ou agissant pour le compte desdites victimes de mettre en place des traitements de données à caractère personnel relatives à des infractions ou condamnations pour les besoins de la prévention et de la lutte contre la fraude. Il a notamment prononcé cette censure au motif que la loi laissait sans réponses plusieurs questions essentielles : celle de savoir dans quelle mesure les données traitées pourraient être partagées ou cédées et celle de savoir si pourraient y figurer des personnes sur lesquelles pèse la simple crainte qu’elles soient capables de commettre une infraction. En outre, la loi était silencieuse sur les limites susceptibles d’être assignées à la conservation des mentions relatives aux condamnations94.
On doit observer en outre que le Conseil constitutionnel donne aujourd’hui à la protection de la vie privée une acception très large, qu’il lui confère le plein caractère d’un principe constitutionnel autonome et, enfin, qu’il en confie la protection tant au juge judiciaire qu’au juge administratif. Des hésitations et quelques incertitudes ont pu se faire jour par le passé au sujet de tel ou tel de ces éléments95. Mais elles sont aujourd’hui levées. En particulier, depuis sa décision 99-416 DC du 23 juillet 1999 (CMU)96, le Conseil fait expressément dériver la protection de la vie privée de la liberté proclamée à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. La vie privée n’est donc pas seulement une composante de la liberté “individuelle” placée par l’article 66 de la Constitution sous la garde du seul juge judiciaire. Son champ d’application, comme sa garantie, doivent donc être désormais considérés comme des plus généraux. On ne voit notamment pas qu’une composante singulière de cette liberté - sur le terrain de la sexualité ou du “libre développement de la personnalité”, notamment - pourrait ne pas bénéficier a priori de la protection actuelle de la Constitution.
Il est dès lors manifeste que l’intégration formelle du droit au respect de la vie privée et de l’exigence de protection des données à caractère personnel dans le Préambule de la Constitution n’aboutirait qu’à codifier l’état actuel de la jurisprudence - ce que, par principe, le comité ne juge ni utile ni souhaitable.
b) Les traités internationaux.
Les principes de respect de la vie privée et de protection des données personnelles sont, en outre, affirmés et protégés par plusieurs traités internationaux :
- la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 énonce, en son article 12, que “nul ne sera l’objet d’immixtions arbitraires dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d’atteintes à son honneur et à sa réputation” et que “toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes” ;
- dans des termes très voisins, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 novembre 1966, entré en vigueur le 23 mars 1976 et ratifié le 4 novembre 1980 par la France, dispose, en son article 17.1, que “nul ne sera l’objet d’immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d’atteintes illégales à son honneur et à sa réputation” ;
- l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, ratifiée le 3 mai 1974 par la France, mérite d’être reproduit dès lors qu’il est souvent cité dans nos propres décisions juridictionnelles : “1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.” La Cour européenne des droits de l’homme a rendu, sur ce fondement, un nombre important d’arrêts, donnant par une jurisprudence rigoureuse son plein effet au principe ainsi affirmé. Recherchant un savant et nécessaire équilibre entre les conceptions latines et les conceptions anglo-saxonnes, elle considère que la protection de l’article 8 “assure à l’individu un domaine dans lequel il peut poursuivre librement le développement et l’accomplissement de sa personnalité97. Le droit au respect de la vie privée est conçu comme un faisceau de droits multiples dont la portée n’est jamais identique et varie en fonction du temps, du lieu et de la personne concernée. Il concerne de très nombreux aspects de la personnalité : droit à l’image, état des personnes (actes de l’état civil, mariage, nom et prénom, sexe “apparent” - on trouve ici la question du transsexualisme), vie affective et sexuelle, domicile et ce qui s’y rattache (adresse, numéro de téléphone), fortune et patrimoine, relations privées, relations de travail, religion, santé... C’est par exemple à la suite de la condamnation du régime d’écoutes téléphoniques par un arrêt Kruslin c/ France du 24 avril 1990 que le Parlement est intervenu par la loi du 10 juillet 1991 pour mieux garantir le secret des correspondances émises par la voie des télécommunications98 ;
- la Charte européenne des droits fondamentaux du 7 décembre 2000 - à laquelle le traité de Lisbonne, dont la loi n° 2008-125 du 13 février 2008 a autorisé la ratification et qui devrait entrer prochainement en vigueur, confère valeur juridique contraignante -proclame en son article 7 que “toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de ses communications”. S’agissant plus spécifiquement de la protection des données personnelles, son article 8 stipule que : “1. Toute personne a droit à la protection des données à caractère personnel la concernant. 2. Ces données doivent être traitées loyalement, à des fins déterminées et sur la base du consentement de la personne concernée ou en vertu d’un autre fondement légitime prévu par la loi. Toute personne a le droit d’accéder aux données collectées la concernant et d’en obtenir la rectification. 3. Le respect de ces règles est soumis au contrôle d’une autorité indépendante” ;
- une Convention pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel du 28 janvier 1981 (convention dite “108“), entrée en vigueur le 1er octobre 1985 et ratifiée le 24 mars 1983 par la France, a spécifiquement pour but, selon les termes de son article 1er, “de garantir, sur le territoire de chaque Partie, à toute personne physique […] le respect […] de son droit à la vie privée à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel la concernant (“protection des données”)”. Le juge national en fait très régulièrement application dans le cadre du contrôle de conventionnalité99, notamment pour apprécier le respect des stipulations de l’article 5 selon lequel peuvent seules figurer dans un traitement automatisé d’informations nominatives des données pertinentes, c’est-à-dire en adéquation avec la finalité du traitement et proportionnées à cette finalité100.
c) Bilan.
Au total, il est donc apparu au comité que la réaffirmation expresse, dans le Préambule de la Constitution, du droit au respect de la vie privée et à la protection des données personnelles serait dépourvue de toute portée pratique, faute d’ajouter une composante significative aux contraintes juridiques auxquelles est d’ores et déjà soumis le législateur par le double effet de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et des traités internationaux.
Constatant l’inutilité d’une telle démarche pour la défense des libertés individuelles, le comité en a déduit qu’elle n’était pas opportune. Encore une fois, il y va de la crédibilité même de l’acte constituant - et sans doute de la bonne protection des droits et libertés - que l’on ne le conçoive pas comme un simple instrument de gestion des symboles : rien n’affecterait plus gravement le crédit que nos concitoyens accordent à leur loi fondamentale et ne nourrirait plus sûrement la méfiance envers les institutions et la classe politique.
3. Constitutionnalisation et adaptabilité.
Encore, objectera-t-on, pourrait-on imaginer d’aller au-delà de la simple réaffirmation des principes généraux et fixer au niveau constitutionnel des exigences plus précises.
Mais le comité a ici trouvé particulièrement judicieux et prudent de s’en tenir à cette autre composante de sa doctrine qui veut que l’inscription au Préambule d’un principe nouveau ne soit proposé que pour autant que sa constitutionnalisation présente plus d’avantages que d’inconvénients. Redisons-le : les contraintes propres au processus de révision de la Constitution et de son préambule peuvent se vérifier inadaptées à certains domaines ou à certaines matières, particulièrement sensibles à une exigence d’adaptabilité de la règle de droit. Aussi bien, à supposer même que puissent être résolues les immenses difficultés de formulation que susciterait le projet de préciser tel ou tel aspect du droit à la vie privée ou du droit à la protection des données personnelles, il n’est pas du tout certain qu’un bénéfice indiscutable serait associé à sa “cristallisation”, forcément très intangible, dans la Constitution. S’agissant en particulier de la protection des données personnelles, il est au contraire probable, puisque le principe général est aujourd’hui posé au rang constitutionnel et que rien ne permet de douter de son empire, que la plus grande effectivité dans la protection des personnes soit obtenue par la loi : elle seule peut en effet épouser avec une réactivité suffisante l’évolution des techniques. Dans une matière aussi mouvante, où chaque avancée peut faire apparaître son lot de problèmes nouveaux, l’adaptabilité est sans doute la meilleure arme pour la protection des personnes.
Dans cette exigence d’adaptabilité réside donc la seconde raison qui a conduit le comité à préconiser de ne pas en dire davantage au niveau constitutionnel : le bon niveau d’intervention est celui du législateur ordinaire et non pas du législateur constituant. Dans cette matière tout spécialement, des règles trop rigides pourraient se révéler rapidement obsolètes ou, pire, hypothéquer l’avenir. Quelle que soit son expression, le principe retenu au niveau constitutionnel pour aller au-delà du simple rappel du droit au respect de la vie privée et à la protection des données personnelles serait, soit inefficace, soit lui-même porteur de dangers.
Un simple aperçu de quelques exemples révélateurs de la richesse et la complexité de l’arsenal législatif existant et de son interprétation par le juge administratif ou judiciaire montre en outre, par lui-même, la difficulté qu’il y aurait à transposer tel ou tel de ses éléments au niveau constitutionnel :
- la loi du 17 juillet 1970 a inséré dans le code civil un article 9 qui énonce, en son alinéa 1er, que “chacun a droit au respect de sa vie privée”. La Cour de cassation a développé une jurisprudence abondante pour rechercher un juste et nécessaire équilibre entre ce principe et celui, d’égale valeur dans une société démocratique, du droit à la liberté d’information101, qui est une variété du droit à la liberté d’expression. Ainsi a-t-il été jugé :

* que “toute personne, quel que soit son rang, sa naissance, sa fortune, ses fonctions présentes ou à venir, a droit au respect de sa vie privée102, l’atteinte à la vie privée étant par ailleurs “indépendante du mode compassionnel, bienveillant ou désobligeant sur lequel elle est opérée103 ;

* que “le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée, laquelle implique le secret des correspondances104 (au sujet de messages personnels émis ou reçus par le salarié sur l’ordinateur mis à sa disposition par son employeur),

* que le droit au respect de la vie privée permet à toute personne de s’opposer à la diffusion, sans son autorisation expresse, de son image, attribut de sa personnalité,

* que “la publication de photographies doit respecter la finalité visée dans l’autorisation donnée par l’intéressé105,

* qu’en revanche, “le respect dû à la vie privée de chacun n’est pas atteint par la publication de renseignements d’ordre purement patrimonial, ne comportant aucune allusion à la vie et à la personnalité de l’intéressé106,

* qu’”il n’y a pas atteinte à la vie privée lorsque les prétendues révélations ne portent que sur des faits publics ou ne présentent qu’un caractère anodin107 ou “lorsque la publication incriminée ne fait que répondre au besoin d’information du public relativement à un fait divers108,

* ou enfin que “la liberté de l’information autorise la publication d’images de personnes impliquées dans un événement, sous la seule réserve du respect de la dignité de la personne humaine109 ;
- sur un aspect plus ponctuel, le code civil dispose encore, en son article 259-2, qu’en matière de divorce “les constats dressés à la demande d’un époux sont écartés des débats s’il y a eu violation de domicile ou atteinte illicite à l’intimité de la vie privée” ;
- la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et à la liberté, très novatrice à son époque, a fortement inspiré une directive européenne n° 95-46 CE du 24 octobre 1995 qui, compte tenu en outre des développements de l’informatique et de l’Internet, a ensuite obligé à une évolution législative, qui fut réalisée par la loi n° 2004-801 du 6 août 2004. Cette législation garantit à toute personne, en lui octroyant un droit d’information, un droit d’accès (direct ou, dans certains cas limitativement énumérés, indirect), un droit d’opposition et un droit de rectification, la protection de sa vie privée face aux traitements automatisés de données à caractère personnel et aux traitements non automatisés de données à caractère personnel contenues ou appelées à figurer dans des fichiers, les données personnelles (terme qui a remplacé celui d’“informations nominatives”) étant définies comme étant “toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d'identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres” (article 2). Comme on le sait, la loi institue dans cette matière une autorité administrative indépendante, la CNIL, qui, outre une compétence pour, selon les cas, recevoir les déclarations, émettre un avis ou délivrer une autorisation préalable pour la constitution de fichiers, a notamment une mission d’information du public (qu’elle remplit en particulier en publiant son rapport annuel), un rôle consultatif auprès des gestionnaires de traitements informatiques, une fonction de recueil des réclamations ou des plaintes, ainsi que des pouvoirs d’investigation et de sanction. La CNIL exerce ses attributions sous le contrôle du juge administratif, qui a par exemple confirmé que la diffusion, par Internet, à des propriétaires immobiliers n’ayant pas la qualité de professionnels de l’immobilier, de fichiers automatisés contenant des informations relatives aux impayés locatifs n’était pas licite eu égard aux risques de discrimination et d’atteinte à la vie privée qu’une telle diffusion comportait pour les personnes concernées110 ;
- le code pénal, en son article 226-1 dans sa rédaction issue d’une ordonnance du 19 septembre 2000, réprime “le fait, au moyen d’un procédé quelconque, de porter volontairement atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui : 1° En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ; 2° En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé”. Son article 226-22, réprime d’une peine délictuelle “le fait, par toute personne qui a recueilli, à l’occasion de leur enregistrement, de leur classement, de leur transmission ou d’une autre forme de traitement, des données à caractère personnel dont la divulgation aurait pour effet de porter atteinte à la considération de l’intéressé ou à l’intimité de sa vie privée, de porter, sans autorisation de l’intéressé, ces données à la connaissance d’un tiers qui n’a pas qualité pour les recevoir”, que ce soit volontairement ou par imprudence ou négligence ; en son article R. 625-11, il punit d’une peine contraventionnelle “le fait, pour le responsable d’un traitement automatisé de données à caractère personnel”, soit de ne pas répondre aux demandes émanant d’une personne physique justifiant de son identité et ayant pour objet des informations la concernant, soit de refuser de délivrer à celle-ci une copie des données à caractère personnel ayant trait à sa personne.
Le comité est ainsi parvenu à la conclusion que, considérant l’environnement constitutionnel et international préexistant, la voie législative et jurisprudentielle reste la plus efficiente et la plus sage pour assurer le réglage “fin” de la protection de la vie privée et des données personnelles. La protection des principes étant assurée ici et là dans les termes les plus généraux, mieux vaut confier au législateur la tâche d’épouser l’évolution des sciences et des techniques et d’assurer, sous le contrôle du juge, la conciliation nécessaire des intérêts et des droits en présence. Les conditions - plus aisées - et le rythme - plus rapide - de l’action législative lui confèrent une bien meilleure pertinence.

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