Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution








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D.- Le pluralisme des courants d’expression et des médias.
1. L’état du droit avant la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008.
Jusqu’à la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, l’exigence de pluralisme de la presse ou des médias en général ne figurait pas en tant que telle dans le texte de la Constitution de la Vème République, ni d’ailleurs dans celui des différents éléments composant son Préambule : absente, du moins sous cette forme, de la Déclaration de 1789, elle n’est pas davantage au nombre des “principes particulièrement nécessaires à notre temps” énoncés par le Préambule de la Constitution de 1946 ni des “principes fondamentaux reconnus par les lois de la République” qui y sont également visés76.
C’est donc par un raisonnement constructif que le Conseil constitutionnel a, sur le fondement des dispositions de l’article 11 de la Déclaration de 178977, encadré l’action du législateur en lui imposant de veiller à la préservation du pluralisme, en particulier par des dispositifs appropriés de contrôle des concentrations dans les médias.
Saisi d’une loi qui avait notamment pour objet d’instaurer, dans la presse écrite, des seuils anti-concentration, le Conseil constitutionnel a, dans sa décision du 11 octobre 198478, d’abord estimé que la liberté d’expression consacrée par l’article 11 était d’autant plus précieuse que son exercice était l’une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale. Il a ensuite considéré que le pluralisme des quotidiens d’information politique et générale était en lui-même un objectif de valeur constitutionnelle, au motif que la libre communication des pensées et des opinions ne serait pas effective si le public auquel s’adressent ces quotidiens n’était pas à même de disposer d’un nombre suffisant de publications de tendances et de caractères différents. Il a enfin énoncé, pour préciser son raisonnement, que l’objectif à atteindre était, en définitive, “que les lecteurs, qui sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l’article 11 de la Déclaration de 1789, soient à même d’exercer leur libre choix sans que ni les intérêts privés ni les pouvoirs publics puissent y substituer leurs propres décisions ni qu’on puisse en faire l’objet d’un marché”.
Deux ans plus tard, il a transposé cette jurisprudence à la radio et à la télévision à l’occasion de l’examen de la loi relative à la communication audiovisuelle79, estimant que, de manière générale, “la préservation du caractère pluraliste des courants d’expression socioculturels”, dont le respect est “une des conditions de la démocratie”, est un objectif de valeur constitutionnelle. Ce considérant de principe a, depuis, été constamment repris80, seule la terminologie ayant récemment évolué puisque le Conseil constitutionnel préfère désormais la formule plus simple de “pluralisme des courants de pensée et d’opinion81.
Cette construction jurisprudentielle a été le produit d’une prise de conscience favorisée par les mutations économiques et technologiques touchant la presse et le secteur audiovisuel.

Les préoccupations relatives à la concentration dans le domaine des médias sont, il est vrai, antérieures au début des années 1980. Au lendemain de la Seconde guerre mondiale déjà, une méfiance certaine s’était installée à l’égard des grands éditeurs de presse en relation, notamment, avec le rôle qui leur était attribué dans la défaite, voire dans la collaboration avec l’ennemi. C’est à cette époque que le régime particulier de la distribution de la presse a été institué et que l’Agence France Presse a bénéficié d’un statut public. L’ordonnance du 26 août 1944 relative à l’organisation de la presse française, préparée par le Conseil national de la Résistance et votée par l’assemblée consultative à Alger, comportait en outre des mesures de transparence, obligation étant faite aux intéressés de faire connaître au public la composition du capital des sociétés éditrices, ainsi que les noms et qualités de ceux qui en avaient, en droit ou en fait, la direction.
Mais si l’épuration a été conduite avec détermination dans ce secteur, les inquiétudes concernant la concentration proprement dite demeuraient au second plan. L’article 9 de l’ordonnance du 26 août 1944 interdisait certes à une même personne d’être directeur de plus d’un quotidien, y compris par prête-noms interposés, mais cette règle pouvait être aisément contournée.
La nécessité de renforcer ce dispositif est apparue à la fin des années 1970, au moment même où, par ailleurs, les bouleversements affectant la radiodiffusion appelaient la mise en place d’un régime spécifique. Les situations de la presse et de l’audiovisuel étaient, à l’origine, très contrastées : alors que la première connaissait un foisonnement de titres privés, le monopole public de l’ORTF dans la télévision et la radio posait, dans ces secteurs, la question du pluralisme dans des termes fort différents. Les mouvements de concentration dans la presse écrite avec la montée en puissance du groupe Hersant, d’une part, l’augmentation du nombre de fréquences disponibles, le retrait progressif de l’Etat et l’émergence d’acteurs privés dans la radio puis dans la télévision, d’autre part, ont convergé pour donner une urgence à la problématique de la concentration dans les médias en général.
En août 1979, le Conseil économique et social rendait ainsi un avis sur la gestion des entreprises de presse, se fondant sur un rapport établi sous la direction de Georges Vedel à la demande du gouvernement et devant permettre à celui-ci “d’apprécier les diverses mesures qui seraient susceptibles de maintenir et d’accentuer le pluralisme en ce domaine82. Le législateur a finalement été convaincu d’intervenir au début des années 1980, donnant ainsi l’occasion au Conseil constitutionnel de fixer sa jurisprudence en la matière.
Celle-ci impose notamment au législateur de veiller à limiter la concentration dans les médias, ce qui est l’objet, en l’état actuel du droit, de la loi n° 86-897 du 1er août 1986 modifiée s’agissant de la presse écrite et de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication s’agissant de l’audiovisuel.

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En effet, le Conseil constitutionnel ne s’est pas borné à ériger la sauvegarde du pluralisme en objectif de valeur constitutionnelle : il a également établi un lien entre cet objectif et les moyens d’y parvenir. Dans une décision du 27 juillet 2000, il a ainsi jugé qu’il incombait au législateur de “prévenir, par des mécanismes appropriés, le contrôle par un actionnaire dominant d’une part trop importante du paysage audiovisuel83, considérant implicitement que les autres instruments à la disposition des pouvoirs publics pour promouvoir le pluralisme (contrôle sur les contenus…) n’apportaient pas de garantie suffisante à cet égard.
Sans doute le Conseil n’a-t-il expressément énoncé cette obligation que pour l’audiovisuel et en rappelant, à titre de justification, la rareté persistante, quoique moins évidente que par le passé, de la ressource radioélectrique. Mais il peut être admis qu’elle vaut, de manière générale, pour l’ensemble des médias. L’objectif de sauvegarde du pluralisme, qui a pour fondement la liberté d’expression, peut ainsi justifier des restrictions à cette dernière, la liberté du lecteur, de l’auditeur ou du téléspectateur devant primer sur celle de l’éditeur.

La fermeté du Conseil constitutionnel ne s’est pas limitée au rappel des principes. Il a, par exemple, censuré le dispositif anti-concentration qui, en septembre 1986, devait se substituer à celui institué, dans l’audiovisuel, par les articles 80 à 82 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 modifiée84. De même, il a déclaré non conforme à la Constitution le régime défini à l’été 1986 pour la presse écrite, le seuil de diffusion qu’il instituait pouvant être trop facilement contourné85. Enfin, s’il a admis, en 1994, le relèvement de 25 à 49 % de la part maximale qu’une même personne physique ou morale peut détenir directement ou indirectement dans le capital d’une société de télévision hertzienne, c’est en observant qu’il n’était pas dérogé aux autres règles assurant la protection du pluralisme et que la portée du contrôle de concentration était par ailleurs renforcée86.

Pour autant, mais c’est le cas pour tout principe constitutionnel, les exigences que fait peser sur le législateur l’objectif de sauvegarde du pluralisme ne sont pas absolues : elles doivent être conciliées avec d’autres règles ou principes de même valeur juridique et notamment avec la liberté d’entreprendre. Le Conseil constitutionnel a ainsi jugé que le législateur doit tenir compte des contraintes techniques et des nécessités économiques propres au secteur - parmi lesquelles il avait rangé, dans sa décision précitée du 21 janvier 1994, le besoin d’encourager les investissements privés pour que se constituent des groupes aptes à affronter la concurrence internationale - et veiller à ce que l’application des règles qu’il édicte ne limite pas la liberté d’entreprendre dans des proportions excessives au regard de l’objectif constitutionnel de pluralisme87.
Au total, l’équilibre ainsi défini n’est guère éloigné de celui qui est prévu par la Charte européenne des droits fondamentaux, qui prévoit en son article 11 que “la liberté des médias et leur pluralisme sont respectés” et que le droit à la liberté d’expression comprend la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées “sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques [...]”.
Entendu par le comité, le président du Conseil supérieur de l’audiovisuel, M. Michel Boyon, a souligné deux éléments saillants de la jurisprudence du Conseil constitutionnel : d’une part, la liberté de communication représente non seulement le droit pour un éditeur de diffuser, mais également le droit pour le public d’effectuer un libre choix parmi les moyens de communication, lesquels doivent donc être indépendants et pluralistes ; d’autre part, une obligation de transparence financière, complément indispensable du pluralisme, pèse sur les opérateurs.
Il a observé que, dans le secteur audiovisuel, le pluralisme se décline sous deux formes : le pluralisme externe, qui doit se traduire par une diversité effective des opérateurs ; le pluralisme interne, qui doit se concrétiser par la présentation d’une diversité de points de vue au sein des programmes diffusés.
S’agissant du pluralisme interne, il a rappelé que la loi de 1986, muette sur la question de la quantification et du suivi des pratiques, a laissé à l’autorité de régulation le soin de définir des critères précis. Le CSA a ainsi adopté, en 1989, la règle dite des trois tiers (un tiers pour le gouvernement, un tiers pour la majorité parlementaire, un tiers pour l’opposition parlementaire) et, en 2000, du “principe de référence”, sorte de règle des “quatre tiers” (ont été ajoutés à la répartition initiale, selon une règle d’équité, les dirigeants des partis qui ne sont pas représentés au Parlement et, ultérieurement, ceux des partis qui ne se reconnaissent ni dans la majorité ni dans l’opposition).
Il a relevé que les normes quantitatives ainsi définies trouvent peu d’équivalents dans les pays européens (peuvent seuls être cités l’Italie, le Portugal et la Roumanie), les autres démocraties ayant recours à un système de rappels de principes tels que ceux d’impartialité, de diversité, d’objectivité ou d’équilibre lorsque ceux-ci ont été malmenés par un opérateur.
S’agissant du pluralisme externe, il a exposé les modalités des choix effectués entre les candidats pour l’attribution de fréquences de la radio et de la télévision : appel à candidature, examen de la recevabilité des dossiers, auditions publiques, sélection suivant différents critères, qui répondent notamment aux exigences du pluralisme.
En ce qui concerne enfin le contrôle de concentration des entreprises audiovisuelles, il a fait observer qu’un phénomène affecte très fortement et très brutalement l’audiovisuel français aujourd’hui, l’arrivée du numérique, qui multiplie les possibilités de recevoir la radio et la télévision et qui a rendu nécessaire une adaptation du dispositif anti-concentration à cette situation, ce qui a été réalisé effectivement en 2000.
Le président du CSA a estimé en conclusion que le système fondé sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel (qui est suivie par le Conseil d’Etat, juge des décisions du CSA) fonctionne dans des conditions satisfaisantes, qu’il n’apparaît donc pas nécessaire de prévoir une disposition constitutionnelle spécifique sur cette question et que, si tel était le cas, le texte envisagé, qui pourrait rappeler la forte exigence de pluralisme de notre société, devrait laisser la plus grande liberté au CSA dans la fixation des règles, la souplesse de celles qui ont cours à l’heure actuelle permettant de les adapter aisément aux évolutions politiques.
2. L’intervention du pouvoir constituant.
Fallait-il, dans ces conditions, et dans un paysage médiatique qui s’est très profondément transformé depuis les années 1980 (apparition d’Internet, multiplication des chaînes de radio et de télévision, disparition de titres de presse écrite…), inscrire dans le Préambule de la Constitution, ainsi que le suggérait la lettre de mission adressée au comité, un principe de pluralisme des médias ?

A cette question, la loi constitutionnelle n° 2008-723 de modernisation des institutions de la Vème République a apporté une réponse en modifiant, certes pas le Préambule, mais deux articles de la Constitution. L’article 4 comporte un nouvel alinéa selon lequel : “La loi garantit les expressions pluralistes des opinions et la participation équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la Nation” ; surtout, l’article 34 prévoit désormais, en son alinéa 1er, que “la loi fixe les règles concernant […] la liberté, le pluralisme et l’indépendance des médias […]”.

Si le premier texte, en dépit d’une référence générale aux “expressions pluralistes des opinions”, intéresse davantage le fonctionnement de la vie politique dès lors qu’il s’est agi de conférer un statut aux partis minoritaires et d’opposition, le second texte concerne plus spécialement la question soumise au comité.
Sur ce point, en première lecture, l’Assemblée Nationale avait rejeté plusieurs amendements tendant à voir inscrire dans la Constitution une disposition sur le pluralisme et l’indépendance des médias, le gouvernement ayant notamment fait valoir, par la voix de la Garde des Sceaux, que le comité de réflexion sur le Préambule de la Constitution était saisi de la question.
Mais le Sénat en a décidé autrement, adoptant un amendement présenté par MM. Frimat et Assouline puis rectifié par M. Charasse (le texte est “remonté” du 18ème alinéa de l’article 34 au 1er alinéa) et ayant reçu préalablement un avis favorable de la commission des lois.
En deuxième lecture, après un avis favorable de sa commission des lois qui a estimé que l’importance de la matière et le relief particulier et grandissant qu’elle avait acquis depuis plusieurs décennies dans l’animation de notre vie démocratique le justifiaient, l’Assemblée Nationale a décidé de maintenir le texte voté par le Sénat, lequel correspond à celui qui a été voté le 21 juillet 2008 par le Congrès88.
Au regard de l’ensemble de ces éléments, le comité a estimé, conformément à la doctrine qu’il s’est forgé, qu’il ne pouvait que s’abstenir de se prononcer sur la question du pluralisme des courants d’expression et des médias.
Même si le constituant de 2008 s’est borné à intervenir par le biais d’une disposition énonçant une simple règle de compétence en réservant à la loi le soin de fixer les règles concernant la liberté, le pluralisme et l’indépendance des médias89, il a clairement entendu, ce faisant, rappeler des objectifs de fond. Le comité a donc pris acte de ce que la question qui lui avait été soumise venait d’être tranchée par le constituant et qu’il n’y avait par conséquent plus lieu pour lui d’y statuer.
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