Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution








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2. A bien y réfléchir, il est apparu au comité que, réserve faite des discriminations à caractère ethno-racial, la Constitution en vigueur offrait de très grandes latitudes pour mettre en œuvre des politiques d’action positive.

Il est usuel, pour ne pas dire confortable, d’opposer le modèle républicain français, tel qu’interprété dans toute sa rigueur par le Conseil constitutionnel à la lumière des principes d’égalité, d’unité et d’indivisibilité, à d’autres conceptions de l’intégration et de l’égalité des chances.

L’examen plus attentif de la jurisprudence du Conseil constitutionnel oblige à nuancer très fortement ce constat, et même à l’invalider pour une large part. Le cadre constitutionnel actuel offre une très grande latitude pour la mise en œuvre de politiques de différenciation positive, lesquelles sont, d’ailleurs, loin d’être inexistantes dans le droit positif français.

S’il lui fallait résumer la situation d’une phrase, le comité affirmerait que, réserve faite des discriminations à raison de la race, de l’origine et de la religion65, dont on vient de voir qu’il ne souhaitait pas les permettre, la Constitution n’est pas un obstacle à la mise en œuvre d’une politique ambitieuse d’action positive. Cette appréciation générale appelle les précisions suivantes :

 Le Conseil constitutionnel a expressément jugé, et de manière répétée, « qu’aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'interdit au législateur de prendre des mesures propres à venir en aide à des catégories de personnes rencontrant des difficultés particulières » (voir notamment CC, 25-26 juin 1986, n° 86-207 DC du 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social et CC, 22 juillet 2005, n° 2005-521 DC, Loi habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi, à propos, dans les deux cas, de dispositions particulières visant à favoriser l’emploi des jeunes).

 Les mesures de différenciation positive destinées à prendre en compte et combattre les inégalités de situation territoriales (quartiers en difficultés, zones rurales en déshérence…) sont admises de longue date. Le Conseil constitutionnel avait accepté dès 1986 que des réductions ou des exonérations d’impôts soient consenties aux entreprises situées dans certaines zones où la situation de l’emploi est particulièrement grave (n° 86-207 DC, précitée) ; la loi en question prévoyait au demeurant que lesdites mesures étaient consenties « pour une durée limitée ». Mais ultérieurement, dans sa décision relative à la loi sur l’aménagement du territoire, le Conseil a posé solennellement que « le principe d’égalité ne fait pas obstacle à ce que le législateur édicte, par l’octroi d’avantages fiscaux, des mesures d’incitation au développement et à l’aménagement de certaines parties du territoire dans un but d’intérêt général » (CC, 26 janvier 1995, n° 94-358 DC, Loi relative à l’aménagement et au développement du territoire). 

 Les dispositions dérogatoires visant des personnes ou catégories de personnes rencontrant des difficultés sociales au sens large ne s’exposent pas davantage à un risque de censure constitutionnelle : il en a été jugé ainsi à propos de dispositifs réservés aux jeunes (voir les décisions de 1986 et 2005 précitées, ou encore CC, 30 mars 2006, n° 2006-535 DC, Loi pour l’égalité des chances) ou aux salariés âgés (CC, 25 juillet 1989, n° 89-257 DC, Loi modifiant le code du travail et relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion), ou encore s’agissant de l’embauche préférentielle, par des associations intermédiaires, de chômeurs rencontrant des difficultés particulières d’insertion dans les conditions définies par la loi (CC, 94-357 DC, Loi portant diverses dispositions d’ordre social). On rappelle par ailleurs que le législateur a pu aller jusqu’à instituer des quotas d’embauche au profit des personnes handicapées66.

 Dans le champ éducatif, et singulièrement en ce qui concerne l’accès à l’enseignement supérieur, les exigences découlant du Préambule de la Constitution dans sa rédaction actuelle ne sont pas davantage un obstacle à la mise en œuvre de mécanismes de discrimination positive. On sait, notamment, que le Conseil constitutionnel a admis, en 2001, que le législateur puisse autoriser l'Institut d'études politiques de Paris à recruter des étudiants au travers d'une procédure particulière réservée aux élèves des établissements classés en «zone d'éducation prioritaire » (ZEP), considérant que, dans cette matière, le législateur disposait d'un pouvoir d'appréciation et que, de surcroît, la mesure allait dans le sens de l'exigence constitutionnelle d'égal accès à l'instruction (treizième alinéa du Préambule de 1946). Il a seulement précisé, dans une réserve d’interprétation, que la sélection opérée parmi les élèves issus des ZEP ne soit pas arbitraire et repose sur des critères objectifs (CC, 11 juillet 2001, n° 2001- 450 DC, Loi portant diverses dispositions d'ordre social, éducatif et culturel). La « diversification de l'accès des élèves du second degré aux formations dispensées par l'Institut d'études politiques de Paris » a été admise en tant que telle comme un objectif d’intérêt général. Et dans l’enseignement secondaire, les gouvernements successifs ont pu, sans se heurter à des objections constitutionnelles, concentrer les moyens sur certaines zones ou certains établissements bénéficiant à ce titre de crédits et effectifs renforcés.

 Il n’est pas jusqu’à l’accès à l’emploi, et même à l’emploi public, dont on sait qu’il fait l’objet d’une vigilance particulière de la part du juge constitutionnel dès lors que l’article 6 de la Déclaration de 1789 exclut en principe la prise en compte de tout autre critère que les vertus et les talents, où la jurisprudence du Conseil n’ait fait montre d’une relative souplesse. Sans même invoquer le précédent, qui de toute évidence n’est pas reproductible, de la loi organique n° 60-87 du 26 janvier 1960 portant promotion exceptionnelle des Français musulmans originaires des départements d’Algérie dans la magistrature67, on peut notamment relever :

 que, dans le contrôle d’une loi relative aux assistants d’éducation68, le Conseil constitutionnel a jugé « loisible au législateur d'instituer une priorité de recrutement en faveur des étudiants boursiers » sous la seule réserve que celle-ci « s’applique à aptitudes égales » (CC, 24 avril 2003, n° 2003-471 DC) ;

 que, plus anciennement, le Conseil avait admis la création d’une voie spécifique de recrutement à l’ENA pour des responsables syndicaux ou associatifs ou des élus locaux ; moins que la mesure en elle-même, à la vérité bien naturelle, c’est la motivation de la décision du Conseil constitutionnel qui retient l’attention, jugeant que « le principe de l'égal accès des citoyens aux emplois publics […] ne s'oppose pas à ce que les règles de recrutement destinées à permettre l'appréciation des aptitudes et des qualités des candidats à l'entrée dans une école de formation ou dans un corps de fonctionnaires soient différenciées pour tenir compte tant de la variété des mérites à prendre en considération que de celle des besoins du service public » (CC, 14 janvier 1983, n° 82-153 DC, Loi relative au statut général des fonctionnaires).

 L’article 37-1 de la Constitution offre en outre d’intéressantes potentialités. Dans sa rédaction issue de la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, il prévoit que la loi et le règlement « peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental », viennent élargir le champ des possibles et pourraient devenir une « formule originale et prometteuse d’encadrement “à la française” des mesures dérogatoires ou préférentielles susceptibles d’être mises en œuvre dans les domaines les plus variés »69.

 Reste, il est vrai, la question des statistiques ethniques, dont le comité, pas plus que l’immense majorité des scientifiques, ne comprendrait qu’elles puissent être rendues impossibles, tant il est vrai que la lutte contre les discriminations suppose de pouvoir les mesurer. Une récente décision du Conseil constitutionnel a jeté le trouble à cet égard, en censurant une disposition législative qui tendait à en permettre la réalisation encadrée. Le Conseil s’est fondé, pour ce faire, sur un double motif, l’un à titre principal de procédure et circonstanciel, l’autre à titre subsidiaire tiré de ce que « si les traitements nécessaires à la conduite d’études sur la mesure de la diversité des origines des personnes, de la discrimination et de l’intégration peuvent porter sur des données objectives, ils ne sauraient, sans méconnaître le principe énoncé par l’article 1er de la Constitution, reposer sur l’origine ethnique ou la race » (CC, 15 novembre 2007, n° 2007-557 DC, Loi relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile).

Certains ont déduit de cette décision, à la vérité surprenante, que le Conseil avait, de la sorte, complètement fermé la porte au principe même de statistiques permettant de connaître les handicaps dont souffrent les minorités visibles70. Le commentaire officiel de la décision aux Cahiers du Conseil constitutionnel invite toutefois à une lecture moins radicale, le Conseil n’ayant en fait pas entendu, si l’on se fie à cette explicitation, s’opposer à la collecte de données objectives telles que le nom, l'origine géographique ou la nationalité antérieure à la nationalité française, ni même au traitement de données subjectives comme celles fondées sur le «ressenti d'appartenance». Or il est permis de penser que la prise en compte du nom, de l’origine géographique ou de la nationalité antérieure à l’acquisition de la nationalité française, tout cela éventuellement joint à la considération du « ressenti d’appartenance » exprimé par les enquêtés, pourrait donner des résultats d’une lisibilité finalement assez comparable à celle que permettrait le maniement d’un référentiel de type ethno-racial. Le comité considère donc, au bénéfice de ces explications, que la jurisprudence de novembre 2007 ne justifie pas une modification du Préambule de la Constitution.

***

Au total, il apparaît au comité que le cadre constitutionnel actuel ne peut pas être regardé comme constituant un obstacle à la mise en œuvre de mesures ambitieuses d’action positive susceptibles de bénéficier, notamment, aux populations d’origine étrangère qui souffrent d’un déficit d’intégration dans la société française. Il impose, il est vrai, un certain nombre de contraintes qui toutefois ne sont pas sérieusement contestables dans leur principe - on y revient dans un instant - et qui peuvent être synthétisées comme suit :

 La justifiabilité d’une mesure de discrimination positive requiert un certain nombre de conditions :

 Lorsqu’il est principalement visé, le paramètre de l’origine doit s’incorporer dans un ensemble plus vaste et autrement défini, sur la base de critères constitutionnellement acceptés (la résorption de difficultés ou de handicaps, la recherche d’un objectif d‘égalisation sociale ou territoriale, etc...) ;

 La discrimination envisagée doit apparaître comme un moyen effectivement et objectivement approprié à la finalité ainsi donnée par la loi.

 La mesure projetée sera d’autant mieux admise devant le Conseil constitutionnel :

 qu’elle tendra à satisfaire à une exigence ou à un objectif de nature constitutionnelle. La poursuite de l’égalité des chances est en ce sens un bon vecteur de justification parce qu’elle s’appuie sur le droit à l’éducation. On peut également penser que la notion de garantie des droits prévue à l’article 16 de la Déclaration de 1789 - avec ce qu’elle semble pouvoir supposer de référence implicite à l’idée d’une garantie effective - fournit une ressource intéressante ;

 que le but d’intérêt général poursuivi et le caractère proportionné de la mesure au regard des intérêts et valeurs en présence seront soigneusement documenté dans l’exposé des motifs, les futures études d’impact et les autres travaux parlementaires – étant observé que dans ce test de proportionnalité, qui réserve les quotas à des cas très particuliers, le pouvoir d’appréciation du Conseil constitutionnel n’est en tout état de cause pas identique à celui du législateur.

3. Dans ces conditions, le comité n’a pas estimé nécessaire de modifier sur ce point le Préambule de la Constitution.

Faut-il voir dans les contraintes ou les précautions qu’impose la jurisprudence du Conseil constitutionnel (c’est-à-dire le Préambule dans sa rédaction actuelle) et qui viennent d’être rappelées la marque d’une regrettable hypocrisie ? Le comité ne le pense pas.

Il est vrai que, comme le souligne Mme Calvès, les politiques susceptibles d’être mises en œuvre dans ce cadre peuvent, en dépit du refus affiché de tenir compte de l’origine des individus, donner l’équivalent fonctionnel d’une politique préférentielle centrée sur des groupes d’appartenance, même si le recoupement est partiel et contingent. Chacun sait que les familles issues de l’immigration sont souvent des familles nombreuses, aux enfants sans diplôme et sans emploi, qui vivent dans des quartiers défavorisés.

Mais loin d’être critiquable, le fait qu’elles « permettent d’atteindre, sans les nommer expressément et surtout sans les désigner exclusivement, les membres de groupes qui, dans d’autres pays, seraient appréhendés comme des groupes ethniques ou raciaux »71, est une condition même de leur légitimité et de leur acceptabilité dans le moyen terme. Le recul de la discrimination positive à fondement ethnique aux États-Unis est là pour le démontrer.

Les formules que le comité a, à telle ou telle étape de ses travaux, le plus sérieusement envisagées, et qui se situaient respectivement sur le terrain de l’égalité des chances et de l’effectivité des droits, n’avaient en tout état de cause, dans son esprit, ni pour objet ni pour effet de remettre en cause le color-blindness des politiques françaises de discrimination positive.

La démonstration n’étant pas faite que, sous réserve de cet interdit, le cadre constitutionnel constitue un obstacle pour la mise en œuvre de politiques ambitieuses de discrimination positive, l’entreprise consistant à modifier le Préambule lui est finalement apparue vaine et, pour tout dire, trompeuse.

Sans doute la portée symbolique et politique d’une mobilisation du pouvoir constituant sur ce sujet ne lui a-t-elle pas échappé. Mais précisément : elle serait source de graves malentendus dans la mesure où elle ne changerait rien de substantiel à la nature ou à l’étendue des actions positives susceptibles d’être mises en œuvre, ni par suite à la situation concrète des populations concernées. La seule conséquence indiscutable serait, par suite, la diffusion d’un sentiment de frustration dont l’utilité ne s’impose à aucun titre.

S’ajoutant aux inconvénients intrinsèques de chacune des rédactions envisagées, le souci de préserver la crédibilité de l’acte constituant et de l’action politique en général est donc apparu au Comité comme une excellente raison pour ne pas s’engager dans cette voie. Autrement vertueuse et utile lui est apparue la perspective de voir se préparer et se mettre en œuvre les politiques publiques correctives ambitieuses et concrètes que permet la Constitution et son Préambule, tels qu’ils sont aujourd’hui en vigueur.

Le comité a relevé, à titre d’exemple, que le tout récent rapport de Michel Wievorka sur La diversité dans l’enseignement supérieur et la recherche72 formule de nombreuses recommandations qui s’inscrivent parfaitement dans cette démarche avec, notamment, l’extension de procédures spéciales de recrutement telles que celle mise en œuvre à l’Institut d’études politiques de Paris depuis plusieurs années maintenant. Le rapport de Mme Calvès sur Le renouvellement démographique de la fonction publique de l’État : vers une intégration prioritaire des Français issus de l’immigration ?73 avait, de la même manière, formulé de nombreuses et intéressantes pistes de réflexion et d’action. Enfin le comité rappelle que le Conseil constitutionnel n’a rien trouvé à redire à la disposition donnant au Conseil supérieur de l'audiovisuel le pouvoir de veiller, auprès des éditeurs de services audiovisuels, à ce que la programmation reflète la diversité de la société française, d’en rendre compte dans son rapport annuel et d’adresser des recommandations aux chaînes de radio et de télévision74.

Soucieux, néanmoins, de pousser l’exercice à son terme, le comité a étudié les rédactions qui exprimeraient le plus clairement et avec le moins d’ambiguïtés possible l’idée de manifester au niveau du socle des valeurs les plus fondamentales du pacte républicain l’importance qui s’attache à la promotion de l’égalité des chances et de combler l’écart, à la vérité extrêmement mince à ses yeux, entre ce qu’il est déjà permis avec certitude de faire et ce que l’on pourrait raisonnablement vouloir mettre en œuvre.

La notion d’équité, un temps envisagée, a été rapidement écartée, motif pris de ce qu’elle est trop vague, trop ambiguë, et susceptible de faire l’objet de toutes sortes d’utilisations. Le concept d’équité, qui d’ailleurs ne figure dans la Convention européenne des droits de l’homme et la jurisprudence de la Cour de Strasbourg que sous l’angle procédural avec la notion de « procès équitable », a semblé en outre laisser une trop grande marge de manœuvre au législateur et surtout au juge, le risque étant de voir celui-ci se transformer en celui-là. Enfin, la notion est apparue, en termes de philosophie politique, comme venant trop directement à rebours de l’héritage des Lumières.

Tournant ses regards vers l’étranger, le comité a relevé que l’article 3 de la Constitution italienne, tout en prévoyant l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction de sexe, de race, de langue, de religion, d’opinions politiques, de conditions personnelles et sociales, affirme qu’« il appartient à la République d’écarter les obstacles d’ordre économique et social qui, en limitant dans les faits la liberté et l’égalité des citoyens, s’opposent au plein épanouissement de la personne humaine et à la participation effective de tous les travailleurs à l’organisation politique, économique et sociale du pays », ou encore que les diverses directives communautaires de lutte contre les discriminations autorisent, sous le vocable d’action positive, les mesures destinées, « pour assurer la pleine égalité dans la pratique », à « prévenir ou compenser des désavantages ». S’inspirant pour partie de ces précédents, il a discuté avec soin les mérites de deux formulations concevables pour donner corps à l’idée de compensation par le droit des handicaps de fait rencontrés par certains groupes ou individus :

 La première, dont il s’est finalement mais nettement détourné, est celle qui aurait consisté à mettre l’accent sur l’idée d’effectivité, en autorisant le législateur - soit à titre permanent soit à titre temporaire75 - à prendre, dans un but d’intérêt général et dans la mesure strictement nécessaire à l’utilité commune, les mesures susceptibles d’assurer de manière effective à toute personne la garantie soit du principe d’égalité, soit plus largement de l’ensemble des principes reconnus par le Préambule. Cette solution a cependant été écartée. Outre que cette préoccupation d’effectivité est déjà présente de manière sous-jacente dans l’article 16 de la Déclaration de 1789, selon lequel « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée [...] n’a point de constitution », il a semblé à la majorité du comité que c’est au législateur ordinaire, et non à la Constitution elle-même, de donner les garanties de son effectivité par la définition de politiques et procédures concrètes. L’auto-affirmation par le texte constitutionnel de sa propre effectivité risque fort, soit de le décrédibiliser et donc de le dévaloriser, soit de consacrer de manière générale et non maîtrisable une logique de droits opposables dont on ne peut sérieusement mesurer ni le coût ni les effets véritables.

 La seconde piste, à la réflexion plus satisfaisante, serait directement fondée sur la notion d’égalité des chances, qui viendrait compléter la deuxième phrase de l’article 1er de la Constitution de la manière suivante : « Elle [la République] assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion ; elle promeut l’égalité des chances ». Répondant à une aspiration bien réelle et susceptible de donner un fondement définitivement indiscutable à des mesures d’action positive sans pour autant porter atteinte à tous les principes, cette rédaction n’est cependant pas non plus dépourvue d’inconvénients : le terme d’égalité des chances, il est vrai consacré par le législateur ordinaire, est d’une portée et d’une normativité trop incertains pour qu’il puisse être recommandé sans hésitation de l’inscrire au Préambule.

Pour sa part, et pour les raisons déjà exposées ci-dessus, le comité a cru plus utile, plus efficace, et pour tout dire plus conforme aux attentes légitimement placées par l’opinion dans l’action politique, de poursuivre, d’étendre et d’amplifier les actions qui peuvent d’ores et déjà être entreprises dans le cadre constitutionnel actuel.
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