Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution








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2. L’intervention du pouvoir constituant.
Sur cette question de la parité, le comité avait procédé à l’audition d’un certain nombre de personnalités, qui s’étaient montrées en majorité favorables à l’ajout d’une disposition dans la Constitution (Mme Valérie Létard, secrétaire d’Etat chargée de la solidarité auprès du ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité ; Madame Laurence Parisot, présidente du Medef ; Monsieur Louis Schweitzer, président de la Halde…), lorsqu’il a été informé d’une initiative parlementaire en ce sens.
Au cours de l’examen du projet de loi constitutionnelle, Mmes les députés Marie-Jo Zimmermann et Claude Greff ont en effet présenté un amendement visant à permettre au législateur de favoriser une représentation équilibrée des femmes et des hommes dans le milieu professionnel, en levant les obstacles identifiés par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 16 mars 200653. En dépit d’un avis défavorable du gouvernement, la Garde des Sceaux ayant fait valoir que le comité était saisi de la question, l’Assemblée nationale a adopté, en première lecture, un texte portant modification de l’article 34 de la Constitution. Le Sénat a adopté, également en première lecture, un texte qui a rassemblé les dispositions relatives à l’égalité entre les femmes et les hommes au sein d’un nouvel alinéa complétant l’article 1er de la Constitution.
C’est ce texte que le Parlement réuni en Congrès a voté le 21 juillet 2008 : “La loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et sociales” (nous soul.).
Dans ces conditions, conformément à la doctrine qu’il s’est fixé de ne pas se prononcer dans les matières où le constituant est intervenu, le comité a considéré qu’il ne lui appartenait plus de statuer sur la question de la parité entre les hommes et les femmes.
Il a par conséquent pris acte de ce que le constituant avait adopté une disposition spécifique dans l’un des deux grands domaines où l’égalité entre les hommes et les femmes n’est pas encore, à l’heure actuelle, totalement effective.


C.- Diversité, action positive, égalité des chances.

Fernand Braudel écrivait, dans L’Identité de la France54 : « Lucien Febvre répétait, et il faut répéter après lui, que la France se nomme diversité. J’aimerais presque dire, bien que ce soit plus plat, est diversité. Car ce n’est pas seulement une apparence, une appellation, mais une réalité concrète, le triomphe éclatant du pluriel, de l’hétérogénéité […]. Cent mille France sont en place, jadis, hier, aujourd’hui. Acceptons cette vérité, cette profusion […] ». Et de parler, quelques pages plus loin, d’une « étonnante mosaïque ».

Mais de la constatation d’une vérité d’évidence d’un point de vue géographique, sociologique, humain, historique, économique ou politique, à la reconnaissance d’un principe juridique venant, sinon se substituer aux concepts d’égalité et d’indivisibilité, du moins leur apporter un correctif ou un contrepoint, il y a un pas dont il était demandé au comité d’évaluer la nécessité juridique et les implications possibles.

« Faut-il rendre possibles de nouvelles politiques d’intégration valorisant davantage la diversité de la société française pour favoriser le respect effectif du principe d’égalité  ? » C’est en ces termes qu’était formulée la lettre de mission adressée au comité. Et c’est - pourquoi ne pas le dire ? - sur cette question que la réflexion du comité a, au fil du temps, des auditions et des délibérations, le plus évolué.

Tout au long de ce cheminement, dont les étapes sont retracées ci-après, deux constantes ont orienté son travail :

 La conscience, d’abord, que l’une des aspirations les plus fortes et les plus caractéristiques de la société contemporaine est la recherche de l’égalité des chances et la lutte contre les discriminations. À cet égard, le Comité n’a ni négligé ni sous-estimé la portée symbolique et politique d’un geste qui pourrait consister à manifester au niveau du Préambule de la Constitution, sous une forme à déterminer, le devoir pour la République de se préoccuper de la mise en œuvre des principes qu’elle proclame et de créer les conditions de leur réalisation.

 Ensuite, le sentiment, parfaitement partagé par le comité, selon lequel il est nécessaire que l’action publique prenne davantage en compte les discriminations de fait pour mettre en œuvre des mesures rectificatrices, quel que soit le nom qu’on veuille donner à de telles politiques. Le comité s’est tenu, au demeurant, à l’écart des traditionnelles querelles idéologiques - parfois d’ailleurs plus sémantiques qu’idéologiques - entre les tenants de l’universalisme républicain et ceux de la discrimination positive ou du différentialisme. Il s’est plus simplement accordé sur l’idée que la logique consistant, lorsque cela est justifié, à donner plus à ceux qui ont moins n’est pas contraire au principe d’égalité, mais conforme à une vision moderne dudit principe, tant il est vrai qu’un traitement strictement égal des personnes peut échouer, au mois partiellement, à produire entre elles l’égalité que nul ne conteste en tant que finalité.

Que la place, dans la société française, des personnes issues « des minorités visibles » ou « de la diversité », pour reprendre une terminologie désormais usuelle, appelle à cet égard une attention particulière est suffisamment établi et reconnu pour qu’il soit besoin d’y insister. De toute évidence - et la chose a été documentée par de multiples études administratives ou universitaires - ces personnes rencontrent des difficultés spécifiques, par exemple dans l’accès à l’emploi ou au logement. En outre, le modèle d’intégration, tel qu’il a fonctionné jusqu’ici, peine à faire émerger, parmi elles, une élite suffisamment nombreuse dans laquelle elles puissent s’identifier et trouver l’indication que les portes des hautes responsabilités ne leur sont pas fermées ; et cette défaillance agit comme un puissant facteur d’auto-censure dans les aspirations des jeunes concernés, nourrissant frustrations et repli sur soi, là où l’intérêt de la société tout entière serait de promouvoir engagement et responsabilisation.

Partant de ces postulats, dont rien au cours de ses travaux n’est venu remettre en cause le bien-fondé, le comité s’est attaché à réfléchir à la question de manière aussi dépassionnée que possible.

1. Le comité a rapidement dégagé un consensus en son sein pour refuser la promotion de la diversité entendue comme permettant des différenciations directement fondées sur la race, les origines ou la religion.

Soucieux, dans un premier temps, d’éclairer d’un jour nouveau les principes traditionnels - ou ce qu’il percevait comme étant les principes traditionnels - d’unité, d’indivisibilité et d’égalité, pour permettre à ceux qui veulent avancer sur le terrain de l’action positive de le faire sur des bases solides, le comité a examiné différentes voies envisageables. Il a, ce faisant, rapidement écarté la piste de la prise en compte directe de la race, des origines ou de la religion.

Que l’on parle de « discrimination positive »55, de « non-discrimination active »56, de « promotion positive »57, de « forme équitable du principe d’égalité »58, de « mesures de redressement temporaires » (comme au Canada), de « mesures spéciales et concrètes » (comme dans certains instruments internationaux), d’affirmative action (comme aux États-Unis) ou d’« action positive » (comme en droit communautaire en matière d’égalité hommes/femmes), l’objet est en substance le même : il s’agit de prévoir, « dans une logique de comblement d’un écart de développement économique et social »59, la distribution préférentielle d’un bien ou d’une prestation aux membres d’un groupe défavorisé.

Reste à savoir - et c’est le point crucial - comment il pourrait être possible de définir le ou les groupes concernés.

Plusieurs pays de par le monde ont expérimenté ou expérimentent encore des dispositifs autorisant à cette fin la prise en compte directe de la race, des origines ou plus rarement de la religion. Le refus du comité de transposer en France une telle logique procède de quatre séries de considérations.

 Le comité n’a, en premier lieu, pas manqué d’observer que les motifs qui ont historiquement justifié, dans les pays concernés, la mise en œuvre de tels critères ne trouvent pas d’équivalent direct en France. Aux États-Unis, en Afrique du Sud ou en Inde notamment, les dispositifs de promotion par le droit ont fait suite, pour les groupes ethniques qu’ils visent, à des périodes de véritable ségrégation par le droit. Pour le dire autrement, la discrimination positive ainsi conçue ne peut avoir un sens qu’à la condition d’apparaître aux yeux de tous comme une mesure de rattrapage au profit de groupes ayant été victimes dans leur propre pays d’une entreprise de marginalisation organisée par le système juridique, et qui se sont de ce fait trouvés maintenus dans une position sociale subalterne. Soit dit par parenthèse, on peut penser que l’acceptabilité sociale des règles visant à favoriser en France la parité entre les femmes et les hommes dans la sphère politique est à relier, au moins pour une part, à cette période encore récente où les femmes étaient privées du droit de vote et d’éligibilité.

Mais précisément, les situations sont très différentes. Les liens de la France avec son passé colonial sont assurément complexes. D’aucuns peuvent les regarder comme constitutifs d’une dette à l’égard de ses anciennes colonies. Mais tel n’est raisonnablement pas le cas à l’égard des personnes d’origine étrangère qui vivent sur le sol national et qui peuvent se trouver placées dans une situation défavorisée.

Une affirmative action à l’américaine ne trouverait pas, en France, à se justifier solidement.

La différence d’approche entre la France et les Etats-Unis s’exprime d’ailleurs clairement dans le fait que ces derniers n’ont nullement rejeté la notion de race. Les désignations ethniques (african-american, caucasian, etc.) sont admises et restent  d’ailleurs largement officielles (dans les documents de police par exemple). L’adoption de critères ethniques aux fins de discrimination positive n’est en vérité possible et acceptable que parce qu’il en va ainsi a priori - cet a priori s’étant lui-même constitué dans l’histoire récente d’une discrimination par le droit. La situation est différente en France où la notion même de race est, comme l’ont encore montré les débats autour de la révision constitutionnelle de juillet dernier, largement battue en brèche.

 Le comité a, en deuxième lieu, relevé qu’il y aurait quelque paradoxe à s’engager aujourd’hui dans la voie de la discrimination positive sur des fondements ethniques à l’heure où elle marque clairement le pas aux États-Unis. Alors qu’une politique originale d’affirmative action a été mise en œuvre à partir des années 1960 dans trois domaines principaux - accès à l’université, emplois publics et marchés publics - une série d’arrêts de la Cour suprême et de référendums lui ont porté de sérieuses atteintes, au point qu’aujourd’hui sa substance - voire sa conformité à la Constitution - sont aujourd’hui des plus incertains .

Que la Constitution américaine, et plus précisément son 14ème amendement, soit incompatible avec la mise en œuvre de quotas ethniques, la chose est à la vérité connue depuis le 28 juin 1978 et l’arrêt Regents of the University of California v. Bakke, confirmé en 200360. A cette dernière date, la Cour suprême admettait encore le principe de la discrimination positive pour les admissions à l’université, à condition que l’origine ethnique ne soit pas utilisée comme un critère prédominant. Tout au plus pouvait-elle constituer un élément parmi d’autres pour des candidats susceptibles de contribuer, par leur valeur, à l’intérêt supérieur (compelling state interest) d’un recrutement diversifié au sens le plus large du terme. Est donc censurée depuis longtemps l’attribution automatique de points en fonction de critères ethniques61. Par deux arrêts du 28 juin 200762, la Cour a semblé aller plus loin encore en remettant en cause, au moins dans certains cas, le principe même de la prise en compte de l’origine ethnique, notamment lorsque les autorités scolaires sont dans l’incapacité de démontrer que des classifications autres qu’explicitement raciales n’auraient pas permis d’atteindre les mêmes objectifs. Elle conclut même son arrêt par la formule suivante : « The way to stop discrimination on the basis of race is to stop discriminating on the basis of race. »

Indépendamment de ces contraintes juridiques, l’opinion américaine semble de moins en moins acquise à l’idée de la discrimination positive sur critères ethniques. Plusieurs États - et non les moindres : Californie, Floride, Texas, Michigan, Etat de Washington, Nebraska - ont renoncé à ces programmes, souvent par référendum63.

 En troisième lieu, le comité a estimé impraticable de chercher à atténuer l’interdiction constitutionnelle de toute discrimination fondée sur « l’origine », terme qui de prime abord présente une relative neutralité, au moins en regard de celui de race. Il lui est, en effet, apparu impossible d’élaborer un système de critères acceptable des « origines », familiales ou plus généralement biographiques.

 En quatrième lieu, le comité redoute que, sans même parler des risques d’instrumentalisation par des groupes extrémistes, d’une politique de discrimination positive sur une base ethnique, sa mise en œuvre emporte de graves effets pervers : au mieux, un affaiblissement du vivre-ensemble, en raison de l’incitation donnée aux administrés de se rattacher à leurs communautés d’appartenance pour pouvoir tirer profit des dispositifs mis en place ; au pire, une montée des tensions et des ressentiments entre communautés, génératrice de concurrence entre groupes ethniques et matrice d’une dislocation accrue de la Nation.

Les auditions auxquelles il a procédé, et en particulier celle de Mme Fadela Amara, l’ont renforcé dans la conviction que la reconnaissance de la diversité comme principe d’organisation de la société présentait de tels dangers. Les propos du candidat Barack Obama, dont le parcours et le positionnement ont été un peu vite assimilés à une validation de la politique de discrimination positive à fondement racial, ne sont pas moins éclairants64 :

« La plupart des américains de la classe ouvrière et de la classe moyenne blanche n’ont pas l’impression d’avoir été spécialement favorisés par leur appartenance raciale. Leur expérience, c’est celle de l’immigrant […] ; rien ne leur a été donné, ils sont partis de rien. Ils ont travaillé dur toute leur vie, souvent pour voir leur emploi délocalisé et leur retraite dévaluée après une vie de labeur. […] Dans une période de salaires plafonnés et de concurrence mondiale, les chances de s’en sortir sont perçues comme un jeu à somme nulle, où les rêves de l’un se réalisent aux dépens de l’autre.

Alors, quand on leur demande, pour favoriser la déségrégation, de faire prendre à leurs enfants un bus qui les amènera dans une école à l’autre bout de la ville, quand on leur apprend qu’un afro-américain décroche un bon emploi ou un poste dans une bonne université en raison d’une injustice dont ils ne sont en rien responsables […], la rancœur s’accumule.

De même que la colère au sein de la communauté noire ne s’exprime pas toujours en public, de même cette rancœur-là ne s’exprime pas publiquement. Elle contribue pourtant à façonner le paysage politique depuis au moins une génération. C’est la colère envers la politique d’assistance de l’État-providence et de la politique de discrimination positive qui ont donné naissance à la coalition Reagan. […].

[…] Pour la communauté Afro-Américaine, cela signifie qu’il faut accepter les fardeaux de notre passé sans en devenir les victimes. Cela veut dire continuer à exiger une pleine justice dans tous les aspects de la vie américaine. Mais cela signifie également associer nos propres revendications – une meilleure assurance maladie, de meilleures écoles, de meilleurs emplois – aux aspirations de tous les Américains, qu’il s’agisse de la femme blanche qui se débat pour gravir les échelons dans son entreprise, de l’homme blanc qui a été licencié ou de l’immigrant qui s’efforce de nourrir sa famille».

Au total, le comité ne recommande donc pas d’autoriser, dans le Préambule de la Constitution, des politiques d’action positive à fondement ethnique ou racial, fussent-elles conçues comme provisoires. Tel n’était du reste pas, à ses yeux, le sens qu’il fallait prêter à la question qui lui était posée dans la lettre de mission qui lui était adressée.

Il ne propose donc pas que soit modifié en ce sens l’article 1er de la Constitution assurant « l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion ».
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