Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution








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2. Inscrire au Préambule une référence spécifique aux traités internationaux et européens de protection des droits fondamentaux ?

Poursuivant sa réflexion, le comité s’est interrogé sur l’opportunité de suggérer l’inscription au Préambule d’une disposition en vertu de laquelle « la République française fait siennes les valeurs proclamées par les conventions internationales et européennes relatives aux droits et aux libertés fondamentales de l’homme et du citoyen ». Il a finalement renoncé à formuler cette proposition.

Un article de cette nature aurait pour effet de conférer une autorité de niveau constitutionnel aux traités dont il s’agit. La discussion juridique peut certainement s’ouvrir sur le point de savoir si cette constitutionnalisation serait ou non véritable, complète, directe, limitée à des questions d’interprétation etc... Mais ces nuances n’ont qu’une importance pratique réduite. Il faut en effet considérer deux éléments fondamentaux :

 D’une part - et l’on retrouve ici un des constats sur lesquels le comité a étayé l’ensemble de sa réflexion méthodologique - toute l’histoire du droit constitutionnel depuis les années 1970 montre que le Préambule de la Constitution est devenu une ressource à part entière, le réceptacle de règles de droit pures et simples. Les acteurs, et notamment les juges, sont donc naturellement fondés et enclins à en tirer des conséquences juridiques précises et concrètes. Nul ne saurait donc garantir (ni d’ailleurs espérer) que l’inscription d’une telle disposition au Préambule puisse avoir une simple portée symbolique.

 D’autre part et corrélativement, la probabilité dominante est que l’ajout au Préambule de la disposition projetée conduirait le Conseil constitutionnel à censurer lui-même la violation par la loi des traités auxquels il serait ainsi fait référence. Le précédent de l’article 88-1 de la Constitution ne laisse guère de doute à cet égard : l’écriture de ce nouvel article pour les besoins de l’entrée en vigueur du Traité de Maastricht a constitutionnalisé l’obligation faite au législateur de transposer correctement les directives communautaires et cela a été interprété par le Conseil constitutionnel comme l’habilitant à effectuer lui-même le contrôle de conformité des lois de transposition auxdites directives, alors qu’il jugeait cela impossible auparavant43. L’introduction d’une référence constitutionnelle, même implicite, aux directives communautaires en cours de transposition a donc eu pour effet de modifier en profondeur la manière dont leur respect est garanti par le juge.

Fort de cet enseignement, le comité a jugé prudent de considérer que le projet de disposition constitutionnelle sur lequel il réfléchissait aurait très probablement pour conséquence de modifier le régime juridique aujourd’hui applicable aux « conventions internationales et européennes relatives aux droits et aux libertés fondamentales… »44 : une obligation constitutionnelle spécifique naîtrait par là, qui imposerait de respecter ces traités « mieux » ou autrement que les autres.

Cette perspective lui a paru poser plus de problèmes qu’elle ne serait susceptible d’en résoudre. Le comité a d’abord relevé que l’adoption d’un texte de ce type était peu compatible avec les choix opérés tout récemment par le constituant lors de la révision de juillet 2008 à propos de l’exception d’inconstitutionnalité. En second lieu et de surcroît, le comité s’est montré très réservé sur l’opportunité – voire l’utilité - d’une telle démarche.

a) Un ajout incohérent compte tenu de la rédaction nouvelle de la Constitution.

Dans sa rédaction issue de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, la Constitution comprend désormais un article 61-1 ainsi rédigé : 

«Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. Une loi organique détermine les conditions d’application du présent article.» (nous soul.)

La teneur exacte de ce texte est limpide - et révélatrice d’une volonté très nette - si l’on en retrace la genèse depuis les travaux du comité Balladur jusqu’aux derniers arbitrages rendus par le constituant au cours des débats parlementaires.

Elle signifie que le Conseil constitutionnel aura désormais pleine compétence pour contrôler, par voie d’exception, la conformité des lois aux dispositions de fond de la Constitution, mais qu’il n’en a aucune pour contrôler la conformité de ces mêmes lois aux conventions internationales. Le contrôle de « conventionnalité » est réservé, comme il l’est depuis plusieurs années, aux juges ordinaires - judiciaire et administratif45. Le rapport du comité Balladur montre que celui-ci s’était interrogé sur la pertinence de cette dichotomie avant, tout bien considéré, de trancher clairement pour son maintien ; quelques mois plus tard, le constituant a suivi cette recommandation.

Si le Préambule devait contenir un nouvel alinéa aux termes duquel « La République française fait siennes les valeurs proclamées par les conventions internationales et européennes relatives aux droits et aux libertés fondamentales de l’homme et du citoyen », les modalités du contrôle juridictionnel de la loi voulues par le constituant ne pourraient plus être maintenues. Gardien du Préambule, le Conseil constitutionnel le serait tout autant des dispositions de ce nouvel alinéa. Il disposerait donc d’un titre constitutionnel spécifique pour contrôler lui-même la conformité des lois aux conventions internationales de protection des droits fondamentaux.

Or, encore une fois, c’est très exactement ce que le constituant de 2008, après y avoir réfléchi, a entendu exclure.

Dans l’économie de la Constitution révisée, le juge constitutionnel n’a pas - et ne peut pas avoir - compétence pour examiner la conventionnalité internationale des lois dans le cadre de son contrôle a posteriori. En cohérence, il n’était pas possible au comité de proposer d’habiliter le Conseil constitutionnel à exercer cette mission - fût-ce pour les seuls traités européens de protection des droits de l’homme - que le constituant venait sciemment de refuser de lui attribuer. 

bUn ajout inopportun et sans doute inutile.

Outre qu’elle soulèverait de redoutables problèmes de champ d’application, la consécration d’un statut constitutionnel particulier pour les traités de protection des droits fondamentaux présenterait, aux yeux du comité, un autre inconvénient : elle empêcherait la France de faire automatiquement prévaloir sur ces traités les valeurs attachées à sa spécificité constitutionnelle. Comme on l’a vu, une disposition de cet ordre aboutirait d’une manière ou d’une autre à ce que la Constitution fasse siennes les normes internationales auxquelles il serait fait référence. Ces dernières acquerraient potentiellement sa propre valeur juridique. Or l’égalité hiérarchique entre règles constitutionnelles exclut toute préférence véritable. Le conflit de normes égales ne peut se résoudre, on l’a vu, que dans leur conciliation.

Indépendamment même de tout jugement de valeur sur le fond d’une telle évolution, il faut craindre qu’une telle innovation soit de nature à susciter un important conflit autour des questions d’intégration européenne, a fortiori si peu de temps après l’échec du référendum sur le projet de constitution européenne. Nombreux seraient les esprits prompts à lire dans un tel texte la matière d’un renoncement de la France à exprimer et à faire prévaloir son identité juridique propre. Et cette accusation serait d’autant plus vive que seraient invoqués, au premier rang de ces valeurs spécifiques, le principe de laïcité - qui n’a effectivement pas d’équivalent international -, le principe d’égalité, dans son acception réputée « républicaine », ainsi peut-être que la part constitutionnelle du « service public à la française ».

Le Préambule ainsi réécrit aboutirait notamment à remettre en question le parti adopté depuis quelques années par le Conseil constitutionnel aux fins d’empêcher que l’application des règles internationales puisse compromettre le jeu des valeurs porteuses que le Conseil appelle lui-même « l’identité constitutionnelle de la France »46. Les jurisprudences de la Cour de cassation et du Conseil d‘État –qui poursuivent la même fin - seraient également fragilisées. Il n’existerait plus de garantie de plein droit que certains principes constitutionnels français - dotés au surplus d’une forte charge symbolique - puissent prévaloir et s’imposer, ni sur les normes issues des traités dans leur configuration actuelle, ni - ce qui est considérable - sur les normes issues des modifications ultérieures de ces traités.

Il est apparu au comité que rien de tout cela ne saurait faire aisément consensus dans le pays et que les avantages pratiques d’une telle innovation seraient des plus minces. Car la vérité est qu’il n’est pas nécessaire de renforcer la garantie juridique dont bénéficient, en France, les traités de protection des droits fondamentaux, puisqu’elle est, techniquement s’entend, complète : il n’existe en effet plus aucun obstacle, de fond ou de procédure, à l’application quotidienne et complète de ces normes internationales par les tribunaux français dès lors qu’elles ne contreviennent pas elles-mêmes à notre Constitution.

Le comité n’a donc eu aucune hésitation à renoncer à proposer l’adoption d’un dispositif dont il a estimé, à l’analyse, qu’il ne réaliserait aucun progrès véritable pour le citoyen.

B.- La parité entre les hommes et les femmes.

1. La situation avant la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008.
Lorsque le comité de réflexion sur le Préambule de la Constitution a débuté ses travaux, il ignorait que le Parlement, à l’initiative de deux députés, s’emparerait de la question de la parité à l’occasion de l’examen du projet de loi constitutionnelle.
Force est de constater que la question méritait une réponse, dans la mesure où, à la lumière de l’expertise à laquelle il a procédé, le comité a pu apprécier le chemin qu’il restait à parcourir en ce domaine.
En effet, si le combat - car c’est bien ainsi qu’il faut parler - mené par les femmes après la Déclaration des droits de 1789 pour acquérir une complète égalité juridique avec les hommes a duré deux cents ans, celui nécessaire pour traduire cette égalité de droit en égalité de fait n’est pas encore achevé.
En termes de droits des hommes et des femmes, le concept de parité - qui ne figure dans aucun texte en tant que tel - est apparu à une époque où, dans notre pays, l’égalité en droit est parvenue quasiment au terme de son processus.
Qu’il s’agisse des textes supra-législatifs de droit international ou de droit interne, tous affirment l’égalité des droits entre les hommes et les femmes.
Ainsi, la Déclaration de 1789 a-t-elle proclamé une égalité en droits, le Préambule de la Constitution de 1946 a-t-il garanti à la femme, par l’intermédiaire de la loi, des droits égaux à ceux de l’homme dans tous les domaines et la Constitution de 1958 a-t-elle entendu assurer l’égalité devant la loi de tous les citoyens.
Cette égalité juridique a pour le moins tardé à irriguer tous les domaines : ce ne sont là que quelques exemples, mais il faut se souvenir que, sur le plan des droits civiques, les femmes ont pu devenir électrices et éligibles seulement en 1944, sur le plan des droits civils, elles se sont vu conférer des droits égaux à ceux des hommes en matière d’autorité parentale seulement en 1970, en matière de divorce seulement en 1975, en matière de régime légal de communauté seulement en 1985 et en matière de dévolution du nom de famille seulement en 2002, sur le plan des droits sociaux, elles se sont vu reconnaître leur égalité professionnelle avec les hommes seulement en 1983.
C’est alors qu’un certain nombre de dispositions ont été édictées en vue de rendre une telle égalité juridique effective, essentiellement dans le domaine de la vie politique et dans celui de la vie professionnelle : ainsi en est-il, par exemple, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, dans sa rédaction issue du traité de Lisbonne, qui dispose, en son article 3, que “pour toutes ses actions, l’Union cherche à éliminer les inégalités et à promouvoir l’égalité entre les hommes et les femmes” ou encore du Traité instituant la Communauté européenne, dans sa rédaction issue du Traité de Nice, qui prévoit, en son article 141, que, “pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l’égalité de traitement n’empêche pas un État membre de maintenir ou d’adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle”.
En France, dans le domaine politique, après que les mesures législatives tendant à favoriser la participation des femmes à la vie publique se sont heurtées à la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui avait considéré que les principes d’égalité et d’universalité du suffrage s’opposaient à “toute division par catégories des électeurs ou des éligibles47, la loi constitutionnelle n° 99-569 du 8 juillet 1999 relative à l’égalité entre les femmes et les hommes a levé cet obstacle juridique en ajoutant à l’article 3 de la Constitution un alinéa ainsi conçu : “La loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives”.
Par la suite, le Conseil constitutionnel a jugé qu’il était “désormais loisible au législateur d’adopter des dispositions revêtant soit un caractère incitatif, soit un caractère contraignant48, ce qui a permis l’éclosion des lois n° 2000-493 du 6 juin 2000 et n° 2007-128 du 31 janvier 2007 tendant à favoriser l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, n° 2003-327 du 11 avril 2003 relative à l’élection des conseillers régionaux et des représentants au Parlement européen ainsi qu’à l’aide publique aux partis politiques, n° 2003-697 du 30 juillet 2003 portant réforme de l’élection des sénateurs ou encore n° 2008-175 du 26 février 2008 facilitant l’égal accès des femmes et des hommes au mandat de conseiller général.
Toutefois, le Conseil constitutionnel a cantonné ce type de dispositions “aux élections à des mandats et fonctions politiques49. Par ailleurs, il a estimé que les dispositions instituant des jurys de validation des acquis de l’expérience “ne sauraient avoir pour effet de faire prévaloir, lors de la constitution de ces jurys, la considération du genre sur celle des compétences, des aptitudes et des qualifications50, le Conseil d’Etat ayant repris récemment la même analyse51. En outre, il a considéré que, “si la recherche d’un accès équilibré des femmes et des hommes aux responsabilités autres que les fonctions politiques électives n’est pas contraire aux exigences constitutionnelles [...], elle ne saurait, sans les méconnaître, faire prévaloir la considération du sexe sur celle des capacités et de l’utilité commune”, de sorte qu’il a invalidé, comme étant contraires au principe d’égalité devant la loi, des dispositions imposant le respect de proportions déterminées entre les hommes et les femmes au sein des conseils d’administration et de surveillance des sociétés privées et des entreprises du secteur public, dans les comités d’entreprise, parmi les délégués du personnel ou encore sur la liste des candidats aux conseils des prud’hommes et aux organismes paritaires de la fonction publique52.
En dépit de ces dispositifs, certes récents, le bilan affiché par la parité s’avère relativement modeste.
Dans le domaine de la vie politique, la situation est en constante évolution au bénéfice des femmes, mais dans une mesure encore assez faible. En Europe, avec 7 femmes parmi les 16 ministres au gouvernement, la France se situe au 3ème rang, juste derrière la Finlande et la Suède ; mais avec 105 députés sur les 577 que compte l’Assemblée nationale, elle ne se situe qu’au 17ème rang. Lors des élections législatives, les femmes ont représenté 6,1 % des élus en 1993, 10,9 % en 1997, 12,3% en 2002 et 18,5 % en 2007 ; lors des élections municipales, elles ont représenté 4,4 % des maires des villes de plus de 35.000 habitants en 1995, 6,7 % en 2001 et 9,5 % en 2008 ; lors des élections cantonales, elles ont représenté 5,4 % des conseillers généraux en 1994, 8,6 % en 1998, 9,8 % en 2001, 10,9 % en 2004 et 13,1 % en 2008.
Dans le domaine de la vie professionnelle, le comportement d’activité des femmes se rapproche de celui des hommes, mais reste marqué par certaines spécificités : leur taux d’activité (proportion d’actifs âgés de 15 ans ou plus dans la population âgée de 15 ans ou plus) demeure plus faible (près de 65 % contre près de 75 %), mais leurs carrières deviennent plus continues ; leur taux d’activité est sensible à la présence d’enfants et à la catégorie socio-professionnelle de leur conjoint. Sur le marché du travail, la situation des femmes reste distincte de celle des hommes en ce qui concerne, d’une part, les professions exercées (cadres et assimilés : 2,5 M H contre 1,4 M F ; professions intermédiaires : équivalence ; employés : 6 M F contre 1,7 M H ; ouvriers : 13,5 M H contre 11,5 M F), d’autre part, les formes d’emplois occupés (32 % des non-salariés et 47,6 % des salariés sont des femmes ; proportion équivalente de femmes et d’hommes en CDD et en CDI ; plus de 30 % des femmes occupent des emplois à temps partiel, alors seulement qu’un peu plus de 5 % d’hommes sont dans ce cas), enfin, les risques de chômage (taux de chômage légèrement supérieur chez les femmes). La présence de femmes dirigeantes dans les entreprises est passée de 36 % en 2001 à 38 % en 2006. Les inégalités de revenus entre les hommes et les femmes subsistent, principalement dans le domaine des salaires : globalement, tant en ce qui concerne la fonction publique que le secteur privé et semi-public, les femmes perçoivent de 80 à 95 % du salaire octroyé aux hommes, les inégalités étant plus importantes lorsque les revenus sont plus élevés. Mais ces inégalités existent également en ce qui concerne les retraites et les minima sociaux, ce qui engendre des conséquences sur le seuil de pauvreté.
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