Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution








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1D.- Principe n° 4 : conserver à l’intervention du pouvoir constituant un rôle subsidiaire.
Le comité est parti d’un constat simple : les contraintes propres à la procédure de révision de la Constitution de 1958 et de son Préambule se caractérisent par une spécificité marquée. Chacun a sans doute encore présent à l’esprit la récente réforme du 21 juillet 2008 qui en a donné une illustration.
Jadis la France changeait de constitution ; elle se borne désormais à la réviser33 : les vingt-quatre révisions constitutionnelles intervenues, à ce jour, depuis 1958 démontrent la remarquable adaptabilité de notre Constitution. Pour autant, les révisions constitutionnelles restent soumises à un formalisme particulier qui en fait un mode de législation extraordinaire.
L’article 89 de la Constitution traite de la procédure de révision normale : l’initiative de la révision appartient, d’une part, au Président de la République sur proposition du Premier Ministre (projet de révision), d’autre part, aux membres du Parlement (proposition de révision) ; le projet de révision, après avis du Conseil d’Etat, ou la proposition de révision doit être voté en termes identiques par les deux assemblées ; s’il s’agit d’un projet, la révision est définitive après avoir été approuvée par référendum ou, si le Président de la République le décide, par le Parlement convoqué en Congrès qui se prononce à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés, sans possibilité d’amendement ; s’il s’agit d’une proposition, la révision ne peut être approuvée que par référendum. Dans un cas comme dans l’autre, le Conseil constitutionnel se refuse à exercer un quelconque contrôle par respect de la souveraineté du pouvoir constituant34.
Si la révision ne peut porter atteinte à la forme républicaine du Gouvernement, en revanche, en l’absence, comme on l’a vu plus haut, de hiérarchie entre les normes constitutionnelles, elle peut déroger, explicitement ou implicitement, à un principe ou à une règle de valeur constitutionnelle35.
L’article 11 de la Constitution, qui autorise l’organisation d’un référendum à propos d’un texte portant notamment “sur l’organisation des pouvoirs publics”, a été utilisé à deux reprises, en 1962 et en 1969, à des fins de révision de la Constitution : cette procédure qualifiée d’exceptionnelle ou de concurrente - elle fut, en son temps, largement critiquée - n’est plus d’actualité et n’est mentionnée ici que pour mémoire.
Au regard du caractère extraordinaire et exceptionnel d’une procédure de révision constitutionnelle, le comité a été rapidement convaincu que l’inscription de nouvelles normes dans le Préambule ne pouvait se concevoir que dans des matières qui, sans être totalement figées, n’étaient pas susceptibles d’évolutions marquées à court ou moyen terme. Autrement dit, la consécration constitutionnelle pourrait se vérifier inadaptée aux nécessités propres à certains domaines.
Il en est ainsi notamment des domaines qui sont directement tributaires des avancées technologiques ou scientifiques, par définition en constante et infinie progression, et qui requièrent une protection renforcée des droits des personnes.
Dans ces hypothèses, les normes inscrites dans le Préambule pourraient devenir rapidement inadaptées voire obsolètes et pourraient même grever l’avenir en faisant obstacle à des évolutions qui se révéleraient indispensables : par conséquent, une constitutionnalisation pourrait très bien, à rebours, desservir le principe qu’on aurait voulu promouvoir.
Le comité a ainsi estimé que, dans ce cas, le niveau d’intervention approprié est celui du législateur ordinaire et non pas celui du législateur constituant.
Dans ces matières où l’effectivité des droits reconnus dépend d’un ensemble de règles juridiques - législatives ou règlementaires - très diverses, relevant de multiples disciplines et, surtout, contraintes de suivre en permanence le développement des techniques, la solution législative apparaît constituer la voie la plus efficiente, dans la mesure où, loin de figer un état évolutif, elle permet au législateur, sous le contrôle du juge qui assure au cas par cas un équilibre permanent entre les divers droits et libertés, de compléter, d’adapter ou de corriger la règle de droit au fur et à mesure des avancées, à un rythme plus pertinent, par définition, que celui du constituant.

Le comité a donc estimé que, dans les hypothèses de cette nature, mieux valait s’en remettre au législateur, au pouvoir règlementaire et au juge.

Deuxième Partie : Les réponses du comité

Le comité de réflexion sur le Préambule de la Constitution s’étant fixé une doctrine, il devait maintenant la confronter aux différents thèmes qui lui étaient soumis.

La question de l’ancrage européen de la République (A), en ce que, dépassant nos clivages internes, elle concerne la place et le rôle de la France sur la scène internationale, devait être traitée à part et avant toutes les autres.

Les questions de la parité et de la diversité s’inscrivent dans le schéma classique égalité de droit - égalité de fait : dans le premier cas, il s’agit de déterminer comment, après avoir conquis, deux siècles plus tard, une égalité en droit proclamée par la Déclaration de 1789, les femmes peuvent obtenir une égalité en fait avec les hommes (B) ; dans le second cas, il s’agit de rechercher, à l’aune des principes républicains d’égalité, d’unité et d’indivisibilité, quelle serait la meilleure voie susceptible de conduire à une réduction des inégalités de fait ou des discriminations (C).

La question du pluralisme des courants d’expression et des médias (D), qui a pour point de départ la jurisprudence du Conseil constitutionnel initiée en 1984, a donné lieu à une intervention du constituant lors de la révision de 2008.

La question du respect de la vie privée et de la protection des données personnelles (E), ainsi que la question de la bioéthique (F), en dépit de leur apparent éloignement, traduisent une même préoccupation : protéger notre société contre des menaces des temps modernes représentées par des avancées technologiques (dans le premier cas) et scientifiques (dans le second cas) qui pourraient ne pas être totalement maîtrisées.

La question de la reconnaissance du principe de dignité de la personne humaine (G), si elle paraît a priori relever davantage du symbolique, n’en recèle pas moins des applications universelles et intemporelles, de sorte qu'elle pourrait justifier une réponse spécifique.

Enfin, le comité se devait d'examiner les suggestions émises par différentes personnalités qu'il a entendues ou par certains de ses membres (H).

A.-  Renforcer l’ancrage européen de la République ?

L’idée de faire figurer dans le Préambule une disposition propre à renforcer l’ancrage européen de la République présente de nombreux attraits auxquels plusieurs membres du comité étaient initialement sensibles. Une démarche de cet ordre pourrait notamment marquer d’un signe fort l’existence d’un engagement pérenne de notre pays sur le principe de l’idée européenne, par-delà les divergences d’approche révélées par l’échec du référendum de 2005. La symbolique attachée à un geste de cette nature serait d’autant plus élevée que, contrairement à toutes les précédentes, une telle révision « européenne » de la Constitution ne répondrait pas à une nécessité d’ordre juridique, liée à la volonté de faire adhérer la France à un nouveau traité, préalablement déclaré incompatible avec le texte de notre loi fondamentale par le Conseil constitutionnel. Il s’agirait par là d’un acte profondément unilatéral, « gratuit » et, par là même, porteur d’une signification politique singulière.

La réflexion du comité a pourtant évolué dans un sens défavorable à cette issue pour un ensemble de raisons qu’il convient d’expliquer en détail (1). Le comité a en outre souhaité prolonger sa réflexion au sujet de la contribution des règles juridiques européennes et internationales à la protection des droits fondamentaux et s’est interrogé sur l’opportunité d’inscrire au Préambule une référence spécifique à ces règles. Là encore, sa réflexion l’a conduit à abandonné cette piste (2).

1.  Inscrire une nouvelle référence générale à l’ordre juridique européen ?

Relevons d’abord, en tout état de cause, que, même si le comité avait accepté l’idée de proposer l’inscription de dispositions purement symboliques dans le Préambule, il aurait été confronté à d’importantes difficultés pour suggérer une terminologie adaptée. La référence à une « communauté de destin », par exemple, est trop contestable sur le fond pour emporter l’adhésion. On voit mal qu’il soit possible de parler plus spécifiquement d’un « destin » de l’Europe - avec quelles frontières, d’ailleurs ? - que d’un destin du monde occidental voire, surtout, de la planète. Quant à la référence aux principes d’une Europe « unie dans la diversité » - c’est la devise de l’Union européenne - elle n’ajouterait pas grand-chose, comme on va le voir, à ce qui se trouve d’ores et déjà inscrit dans notre Constitution, en particulier au titre XV. De toute manière, comme on le sait, le comité a préféré renoncer par principe à suggérer toute modification dépourvue d’effet normatif.

Mais précisément, l’écriture de dispositions dotées d’un effet normatif imposerait de pousser extrêmement loin « l’européanisation » de la Constitution française.

Le texte actuel de la Constitution porte déjà la marque d’une adhésion profonde à l’idée communautaire, surtout depuis que le Conseil constitutionnel a confirmé que son titre XV et particulièrement son article 88-1, aux termes duquel la République « participe aux Communautés européennes et à l’Union européenne, constituées d’Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d’exercer en commun certaines de leurs compétences », possédait une complète portée normative, ce qui à l’origine avait pu paraître douteux, et marquait un pas important dans l’intégration européenne. Le Conseil a en effet estimé que « le constituant a ainsi consacré l’existence d'un ordre juridique communautaire intégré à l’ordre juridique interne et distinct de l’ordre juridique international »36.

L’article 88-1 est donc interprété à la fois comme le signe d’une volonté que l’Union européenne soit plus qu’une simple organisation intergouvernementale et comme le principe générateur d’obligations constitutionnelles lourdes à la charge des autorités de l’État, notamment dans le domaine de la bonne transposition des directives communautaires par les lois et les règlements nationaux37.

Par ailleurs, on ne saurait oublier que l’application du droit européen sur le territoire national est, aujourd’hui, complètement garantie par l’ensemble des juridictions françaises. Le droit européen s’impose directement aux personnes  publiques comme privées - sur le territoire français. Le droit national est par ailleurs profondément imprégné lui-même, en amont, par les exigences communautaires, soit au titre de l’harmonisation des législations, soit au titre de la transposition des objectifs assignés, notamment, par les directives de Bruxelles. La supériorité du droit européen sur le droit national, qui résulte, dans l’ordre interne, de l’article 55 de la Constitution et qui est sanctionnée par l’ensemble des juridictions françaises, conduit aussi à ce que les lois et règlements qui se vérifieraient contraires à une règle européenne soient toujours susceptibles de se voir écarter par les juridictions administratives comme par les juridictions judiciaires, à la demande de n’importe quel requérant. S’ajoute à tout cela que les juges français ont fait leur la quasi-totalité de la jurisprudence des Cours européennes. Bref : l’Europe n’est nulle part plus réelle que dans le domaine du droit.

Puisque ce point élevé d’intégration est incontestable, il faut se demander à quoi pourrait précisément correspondre une nouvelle avancée européenne en matière constitutionnelle, et le faire avec la plus grande attention.

Il est apparu au comité qu’en pratique, et quelle que soit d’ailleurs la forme retenue pour une telle évolution, deux effets - voulus ou collatéraux - pouvaient et devaient être envisagés : une anticipation de principe sur l’acceptabilité constitutionnelle de toute évolution ultérieure des traités communautaires et/ou un renoncement à faire prévaloir les règles révélatrices de l’identité constitutionnelle de la France sur les normes européennes de protection des droits fondamentaux.

Aucune de ces deux éventualités ne lui est apparue souhaitable.

a) Admettre par anticipation l’acceptabilité constitutionnelle de toute évolution ultérieure des traités communautaires ?

Dans l’état actuel du droit constitutionnel, les abandons, au profit d’organisations internationales, de prérogatives considérées comme souveraines, ou du moins comme rattachées aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale, sont en principe tenus pour inconstitutionnels. Il est donc nécessaire de modifier la Constitution à chaque fois que l’évolution des traités instituant les Communautés emporte une nouvelle délégation de la puissance souveraine de l’État aux instances de l’Union.

En pratique, le Conseil constitutionnel est saisi du projet de nouveau traité et se prononce sur sa compatibilité avec la Constitution38. S’il estime qu’une contrariété s’est fait jour, le Gouvernement est placé devant une alternative radicale : renoncer à l’adoption finale du traité ou solliciter la modification de la Constitution, par la voie du Congrès ou par la voie du référendum.

La participation de la France à la construction communautaire, au cours de ces dernières décennies, s’est réalisée sur ces bases. Chacune des grandes avancées sur le chemin de l’intégration européenne - par exemple (en l’occurrence, le Conseil constitutionnel avait effectué une déclaration de conformité) l’entrée en vigueur des accords de Schengen, le Traité de Maastricht, le mandat d’arrêt européen, la possibilité offerte de ratifier les traités portant Constitution européenne, et dernièrement le Traité de Lisbonne - s’est faite selon la même séquence : saisine du Conseil constitutionnel sur le projet de traité ou d’acte de droit communautaire dérivé, déclaration de l’incompatibilité de telle ou telle de ses stipulations avec la Constitution, révision ad hoc du texte constitutionnel.

Cela emporte que l’intégration progressive de la France dans l’Europe n’a jamais été subie par le pouvoir constituant, mais discutée et voulue par lui à chaque stade.

Ce sont ces bases que le comité avait à discuter. Le processus qui vient d’être décrit est lourd. Surtout, il atteste par lui-même une sorte de réserve de la France à l’égard de la construction européenne, puisqu’aucun blanc-seing n’est jamais donné, que chaque étape requiert une autorisation spéciale et que le risque de l’échec, voire de la paralysie, plane sur chacune d’elles. Incontestablement, aucun geste ne serait donc plus « européen », sous ce rapport, que celui consistant à accueillir par principe comme bienvenue et constitutionnellement incontestable toute nouvelle évolution des traités constitutifs de l’Union.

Aux yeux du comité, cette perspective n’a pourtant pas paru souhaitable.

 Sur le plan théorique, elle équivaudrait à un abandon pur et simple de souveraineté constituante et l’on voit mal, au regard de l’histoire de notre Nation et de ses idées, que cela puisse se concevoir indépendamment de l’éventuelle transformation de l’Union européenne en une véritable fédération, au sens plein du terme ; une telle perspective n’est pas acquise pour le futur, et elle est encore moins crédible pour un avenir immédiat.

 Sur le plan politique, un tel bouleversement serait de nature à provoquer de profonds clivages au sein de l’opinion française. Elle paraîtrait surtout propre à susciter en son sein une approche passionnelle de la question européenne. Rien de tout cela ne paraît souhaitable, y compris dans l’intérêt même de la construction européenne.

Au bilan, il est apparu au comité qu’il n’était, tous comptes faits, nullement dommageable pour la défense de l’idéal européen que le constituant français conserve la plénitude de sa capacité à accompagner, ou non, la marche de l’intégration européenne. En outre, comme on le sait, le comité a fait sienne la conviction générale selon laquelle, parce que la Constitution est la maison commune de la République, elle ne gagne à être révisée que dans le sens du plus large consensus. Il ne pouvait donc proposer que soit inscrite au Préambule une règle propre à fracturer durablement la cohésion du pays et à compromettre, paradoxalement, la durée et la profondeur de son engagement dans une Europe institutionnalisée.

b) Renoncer à faire prévaloir les règles révélatrices de l’identité constitutionnelle française sur les normes européennes ?

Le comité a considéré que, dans l’hypothèse où serait retenu le principe de l’inscription d’une nouvelle référence à l’appartenance européenne de la France, une conséquence juridique très importante devait être envisagée comme possible si ce n’est comme probable : l’écriture d’une telle norme pourrait laisser à penser que la participation de la France à l’Union européenne devrait désormais être regardée comme faisant partie de l’identité constitutionnelle de la République. Il s’ensuivrait que la disposition nouvelle pourrait  se voir interprétée comme emportant renoncement à faire, précisément, prévaloir ces règles constitutionnelles révélatrices de notre identité propre 39.

On sait en effet que les juridictions françaises ont progressivement imposé cette lecture des relations entre la Constitution et le droit international. Pour le dire simplement, les deux corps de règles sont présumés convergents et hautement compatibles, ce qui simplifie beaucoup leur application coordonnée et harmonieuse. À chaque fois que cela se vérifie possible, il est même de plus en plus fréquent que les juges français interprètent la Constitution à la lumière des normes européennes et de la jurisprudence dont elles font l’objet40. Mais cette présomption d’harmonie ne fonctionne que jusqu’à preuve du contraire. S’il apparaît que l’application de la règle européenne aboutit à contrecarrer franchement le jeu d’une règle constitutionnelle  spécifique, et donc attachée par là-même à « l’identité constitutionnelle de la France », cette dernière doit prévaloir41. Dit autrement, tout est fait pour que les conflits entre normes constitutionnelles et normes européennes soient les plus rares possibles mais, lorsqu’ils ne peuvent être évités, ils doivent se régler devant les juridictions françaises en faveur de la Constitution. Le Conseil constitutionnel a même estimé que cette lecture de l’articulation des ordres juridiques français et européen devait se comprendre comme une condition sine qua non de l’éventuelle ratification du traité portant projet de Constitution pour l’Europe, lequel comprend, comme on sait, l’affirmation d’un principe de primauté de la règle européenne sur la règle nationale42.

Certes, on s’accorde aujourd’hui à considérer que ces fameuses règles inhérentes à « l’identité constitutionnelle française » ne sont guère nombreuses. On invoque généralement le principe de laïcité, la conception française de l’égalité républicaine voire, plus hypothétiquement, la part constitutionnelle de la conception française du service public. Mais cette relative rareté n’enlève assurément rien à l’importance subjective que revêtent ces principes. Nul doute que l’attachement dont ils font l’objet dans le pays soit considérable.

Aussi bien est-il apparu au comité qu’il n’était ni utile ni prudent de suggérer une évolution du Préambule qui serait, directement ou indirectement, susceptible de remettre en cause cet équilibre satisfaisant et garant d’une vision pacifiée de la construction juridique européenne. On reviendra d’ailleurs en détail sur ce point plus avant (infra, p. XXX).

Au total, le comité a donc considéré que le service de la construction européenne rejoignait les exigences du consensus national en matière constitutionnelle. L’un et l’autre commandent à ses yeux qu’aucune modification du Préambule ne soit proposée à l’effet de raffermir l’ancrage constitutionnel de l’Europe. Les avantages possibles d’une telle révision seraient faibles, si ce n’est inexistants. Ses inconvénients - programmés ou accidentels - seraient en revanche considérables. La conviction du comité s’est en tout cas faite unanimement en ce sens. Cela ne l’a pas empêché de prolonger sa réflexion au sujet de la contribution de l’ordre juridique international et européen à la protection des droits fondamentaux.
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