Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution








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B.- Principe n° 2 : assurer l’intangibilité de l’œuvre constitutionnelle récente.
Le comité s’est demandé ensuite s’il y avait lieu pour lui de se prononcer sur ce que le constituant a décidé au cours des années récentes et notamment le 21 juillet 2008 dans les matières entrant dans le champ de la lettre de mission du Président de la République (parité, pluralisme...).
Qu’il s’agisse d’écarter une des normes ainsi constitutionnalisées, de la nuancer, de la compléter, voire de l’exprimer autrement, la réponse ne pouvait qu’être négative : il n’eût pas été acceptable que le comité prétende revenir sur ce que le constituant a décidé à l’instant. Dès lors que ce dernier vient de se prononcer, il n’existe plus de justification possible, pour un comité d’experts, à vouloir y revenir. Aucune leçon éventuellement corrective n’est encore à tirer de l’expérience. Et la légitimité manque par principe à celui qui se présenterait - immanquablement - comme le censeur du souverain (voire comme une sorte de supra-constituant). Le rôle d’un comité constitutionnel ne saurait résider ailleurs qu’en amont : sa mission est de préparer le travail du constituant et de lui faciliter la tâche. Il perd, pour ainsi dire, sa raison d’être lorsque le constituant s’est solennellement prononcé.
Même s’il a eu la tentation d’évoquer le principe de précaution afin de livrer son sentiment sur celui-ci, voire de suggérer qu’il lui soit apporté certains contrepoids, le comité a tout particulièrement considéré sur ces bases qu’il ne devait pas rechercher s’il y avait lieu de procéder à une modification de la Charte de l’environnement de 2004. Il eût peut-être été moins inconcevable qu’il y mette la main s’il était apparu qu’un doute persistait sur l’étendue de l’autorité juridique de ce texte. Mais ce n’est pas le cas puisque le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État viennent de reconnaître la valeur constitutionnelle des dispositions de la Charte, “à l’instar de toutes celles qui procèdent du Préambule de la Constitution”, avant de décider que celles-ci “s’imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leur domaine de compétence respectif20.
Le comité a en outre estimé qu’il était de son devoir de tirer un enseignement direct des débats constituants de juillet 2008. Au-delà des ajouts à la Constitution auxquels il a été procédé (parité professionnelle et sociale entre les hommes et les femmes, pluralisme, langues régionales, etc.), certains débats ont clairement fait apparaître une volonté de ne pas ajouter tel ou tel droit nouveau ou de ne pas modifier tel ou tel équilibre (dans la répartition des compétences entre le juge administratif et le juge judiciaire, par exemple). Pour les mêmes raisons que celles précédemment évoquées, il est apparu au comité que la nature de son office lui interdisait d’y revenir.

C.- Principe n° 3 : Ne suggérer d’enrichissement du Préambule que s’il présente sans conteste un effet utile.
Les travaux et les auditions du comité l’ont confronté de manière récurrente à deux questions aussi importantes que délicates :
 Celle de savoir si et jusqu’où il serait souhaitable de solliciter du pouvoir constituant qu’il énonce des mesures de portée strictement symbolique ;
 Celle de savoir si et dans quelle mesure il serait bon de codifier, c’est-à-dire d’écrire, “noir sur blanc”, dans le Préambule, tout ou partie des règles que le juge - et notamment le Conseil constitutionnel - a déduit de son interprétation de la Constitution au cours des décennies écoulées.
Sur l’un comme sur l’autre de ces deux points, la réflexion du comité l’a progressivement conduit à une réponse négative tout à fait résolue. Cela mérite bien évidemment d’être expliqué.
1. L’inscription d’une norme au texte du Préambule ne peut ni ne doit revêtir une portée purement symbolique.
L’idée d’afficher solennellement au fronton de la République certains principes nouveaux présente sans aucun doute un attrait puissant. Rechercher une meilleure cohésion sociale ; retrouver les conditions d’une citoyenneté mieux comprise, mieux acceptée et peut-être plus exigeante ; affirmer l’aptitude de la France à épouser l’évolution de sa population, de son mode de vie voire de ses mœurs… Il existe là, entre autres, autant de perspectives dont il n’est pas aventuré de dire qu’elles ne sont pas sans lien avec l’ordre des symboles. De cela, nul ne disconvient, et certainement pas le comité dont nombre de membres adhère, au surplus, très volontiers au fond de telles intentions.
Il n’en reste pas moins que cette conviction n’affirme pas, par elle-même, la nécessité d’une révision du Préambule de la Constitution à ce seul effet de procéder à tel ou tel affichage. Encore faudrait-il, pour que tel soit le cas, que les inconvénients attachés à l’inscription de dispositions d’objet purement symbolique en son sein ne soient pas supérieurs aux avantages.
C’est précisément à l’examen de ces effets négatifs possibles que le comité a préféré adopter - non sans regret, parfois - une ligne de conduite assez ascétique ou, si l’on préfère, prudente. Les arguments en ce sens ne font pas défaut.
 En premier lieu, le comité a été très sensible à un fait d’histoire, amplement vérifié : au niveau constitutionnel, sous la Vème République, aucune disposition n’est jamais demeurée dépourvue d’effets normatifs tangibles et complets. Les incertitudes n’avaient pourtant pas manqué de se faire jour, notamment au détour des années soixante-dix, lorsque le Conseil constitutionnel a pris la décision d’assurer la conformité des lois au Préambule : on considérait couramment que de nombreux principes de 1946, en particulier, étaient munis d’une portée purement déclaratoire et ne possédaient pas une normativité suffisante pour asseoir l’annulation d’une loi contraire. Le droit à la santé, le droit d’obtenir un emploi, le droit à la culture - pour ne prendre que ces simples exemples - apparaissaient à beaucoup comme expressifs d’intentions belles et louables, utiles à la définition de l’état d’esprit nouveau de la République, mais dépourvues d’autorité juridique véritable. L’expérience a montré qu’il n’en était rien. Le Conseil constitutionnel n’a pas hésité à utiliser effectivement l’ensemble des dispositions du Préambule de 1946 - et de la Déclaration de 178921 dans le cadre de son contrôle de constitutionnalité des lois22 . Quant aux juridictions administratives et judiciaires, qui, bien qu’à des degrés divers, avaient pu un moment se montrer assez hésitantes devant l’idée que le Préambule de la Constitution ne contienne que des normes constitutionnelles à part entière, elles ont fini par adopter le même parti.
L’hésitation n’est même plus permise aujourd’hui : les textes inscrits au Préambule de la Constitution ont, quelle que soit la densité ou la précision de leur contenu, une vocation absolue et éminente à produire des effets normatifs pleins et entiers. Il est aujourd’hui posé en principe dans la République française que ce sont bien (et seulement) des droits positifs que déterminent et attribuent la Constitution et son Préambule : des droits à part entière, potentiellement opposables et invocables en justice. La manière dont a été récemment entourée la réception par les juges de la Charte constitutionnelle de l’environnement tient lieu à cet égard d’une confirmation éclatante : quelle que soient les incertitudes associées, pour l’instant, au contenu ou à la portée exacte de tel ou tel alinéa, il n’en est pas moins (pré)jugé que “l‘ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement, et à l’instar de toutes celles qui procèdent du Préambule de la Constitution, ont valeur constitutionnelle23.
Aux yeux du comité, la considération de cette donnée, aujourd’hui parfaitement fixée, impose par elle-même une certaine retenue. Il est désormais vérifié a priori qu’aucune affirmation nouvelle, dans le texte du Préambule, n’est susceptible de posséder ou de conserver une valeur purement symbolique. L’écriture constitutionnelle est forcément normative, à un moment ou à un autre, d’une manière ou d’une autre, et il n’est pas possible qu’il en aille autrement. Et cela emporte une conséquence de tout premier ordre : aucun enrichissement du Préambule ne doit être envisagé sans que soit préalablement apprécié son impact juridique possible, autant que faire se peut, car il est certain qu’il en aura un.
La prudence est donc de mise en la matière. Il faut compter avec la possibilité d’effets collatéraux ou inattendus, peut-être même d’effets pervers, a fortiori dans un système constitutionnel aussi riche que le nôtre, où beaucoup de normes sont déjà reconnues et protégées.
Ce souci de précaution a beaucoup animé le comité lors de l’examen de certaines propositions. La crainte d’ouvrir ici ou là une boîte de Pandore, de voir se créer des droits - et donc des revendications - impossibles à prévoir et donc à contenir dans les limites de ce que le constituant pourrait véritablement vouloir, a été très présente à son esprit. Et cela, non par frilosité, mais bien par désir de cohérence : la mission impartie au comité par le Président de la République porte fondamentalement sur les voies et moyens d’une amélioration de notre droit. Elle vise à identifier autant que possible les conditions juridiques requises pour que soient réalisés certains objectifs d’intérêt général, particulièrement consensuels. Pour le comité réuni à cet effet, il était donc d’une importance première que rien ne soit proposé qui soit de nature à nuire indirectement ou accidentellement à ces objectifs ou à contrarier le jeu satisfaisant des autres droits ou intérêts publics en présence. Il a donc été décidé qu’aucune proposition ne serait faite dont le seul objet immédiatement perceptible serait d’affirmer une valeur ou un principe pour des raisons symboliques.
 En deuxième lieu et corrélativement, le comité a été attentif à maintenir la crédibilité et l’opérationnalité perçue du message constitutionnel. Il ne lui est pas apparu souhaitable, sous cet angle, que soient affirmées au Préambule des exigences trop programmatoires ou dont la réalisation dépendrait trop lourdement de contraintes aléatoires ou extérieures à la seule volonté politique. C’est, par exemple, en considération de ce type d’argument que le comité a renoncé à proposer que soit constitutionnellement exigé de donner un caractère effectif au principe d’égalité. Dans le cadre d’une réflexion destinée à améliorer l’égalité réelle des personnes, il lui est apparu contradictoire d’affirmer comme une obligation - sous-entendu : complètement réalisable dès maintenant - l’objectif ultime du projet de société, voire de civilisation, que la France démocratique a toujours souhaité se donner à elle-même.
Il est certainement nécessaire que les citoyens puissent avoir confiance en leur Constitution, croire en son utilité pratique. Le degré de leur adhésion aux valeurs qu’elle porte en dépend sans doute pour partie, de même que sa valeur proprement éducative pour les jeunes générations. Pour le comité, il était donc essentiel de ne rien proposer qui puisse affadir ou affaiblir la valeur - et donc, encore une fois, la crédibilité du message constitutionnel.
 En troisième lieu, le comité a estimé qu’il n’était pas concevable de suggérer l’adoption de textes dont la normativité serait par elle-même discutable. La normativité de la loi, sa qualité, son intelligibilité, son accessibilité sont aujourd’hui des objectifs constitutionnels efficients, dont la violation est fermement censurée par le Conseil constitutionnel24 et dont la vertu est souvent soulignée, voire célébrée. Il serait pour le moins paradoxal que le constituant ne s’impose pas à lui-même la discipline qu’il entend faire régner sur la production des lois en général. De nouveau, cela ne plaide pas en faveur de l’utilisation du Préambule comme pur vecteur de symboles.
Le comité a donc considéré que l’accumulation de ces raisons justifiait de sa part la plus grande retenue, quelque frustrante que puisse - parfois - être pour lui cette discipline. Un autre motif de réserve a en outre guidé sa réflexion.
2. Le Préambule de la Constitution ne saurait être le lieu d’une codification de la jurisprudence constitutionnelle.
À de nombreuses reprises, le comité s’est demandé s’il était souhaitable que soient inscrits au Préambule des droits dont est acquis qu’ils ont déjà été consacrés par la jurisprudence constitutionnelle. Le cas de la liberté d’entreprendre, par exemple, est tout à fait illustratif à cet égard. Il fallait donc s’interroger sur le point se savoir si, et dans quelle mesure, il devait revenir au pouvoir constituant de codifier - c’est-à-dire d’écrire - cet apport de la jurisprudence. Et ce d’autant plus que les formes possibles d’une telle codification sont assez diverses : on peut imaginer une démarche de strict enregistrement, “à droit constant”, de ce qui a été jugé ; on peut au contraire concevoir une sorte de tri, éventuellement correctif, dans le vivier des innovations apportées par le Conseil constitutionnel depuis 1971.
Le problème est des plus délicats. Il s’agirait d’utiliser la procédure de révision de la Constitution, et tout particulièrement de son Préambule, dans un contexte et pour un usage absolument inconnus dans l’histoire constitutionnelle française. On ne connaît en effet aucun précédent de cet ordre. Il allait donc de soi qu’une innovation d’une telle ampleur ne pouvait être recommandée sans qu’une une prudente réflexion préalable soit portée sur son principe. C’est à cela que le comité s’est attaché.
a) Les arguments juridiques manquent de prime abord pour objecter à l’idée d’une codification constitutionnelle de la jurisprudence.
Pour le dire trivialement : en droit, le constituant fait ce qu’il veut.
 D’une part, la Constitution - Préambule compris - reçoit seulement une définition formelle et procédurale. Comme l’explique Carré de Malberg, elle se résume en un document “énoncé dans la forme constituante et par l'organe constituant, et qui, par suite, ne peut être modifié que par une opération de puissance constituante et au moyen d'un procédure spéciale de révision25. Dit autrement, il n’existe pas de “matières” constitutionnelles par nature ni de sujets ou de modalités d’action soustraits à l’empire - souverain - du pouvoir constituant26.
 D’autre part, rien n’interdit non plus au constituant de tirer des décisions de justice toutes les conséquences qu’il souhaite. Le Doyen Vedel employait à ce propos l’image d’un “lit de justice” : s’il le croit nécessaire, le constituant peut avoir le dernier mot - et donc surmonter la sentence d’une Cour27.

On ne voit donc guère de motif juridique propre à s’opposer a priori à ce que le constituant agisse à sa guise avec le corpus jurisprudentiel préexistant.

b) De forts arguments plaident pourtant contre tout projet de cet ordre.
Si l’on fait abstraction de son intérêt symbolique - on vient de voir que le comité ne voyait pas là un motif suffisant pour solliciter l’intervention du pouvoir constituant -l’idée d’une codification constitutionnelle de la jurisprudence ne répondrait en vérité qu’à un seul souci : celui d’améliorer la connaissance et la lisibilité des droits constitutionnels. Il est loin d’être avéré que cela suffise à justifier sa mise en œuvre.
 En premier lieu, l’argument d’une meilleure lisibilité des droits ne justifie que très faiblement l’intervention du pouvoir constituant.

Rien n’empêche - c’est même une tradition très ancienne - qu’une codification purement descriptive, à droit constant, soit conduite par de tout autres acteurs - y compris des personnes privées. À maints égards, les travaux du comité peuvent même apparaître comme un excellent lieu pour une récapitulation de ces droits et leur présentation systématique. Rien ne permet de penser que l’intervention du constituant soit, à cet égard, nécessaire.
 En deuxième lieu, l’idée d’une codification constitutionnelle présente des traits fortement régressifs en regard de la tradition française de protection des droits fondamentaux. En la matière, la tradition constitutionnelle s’inscrit dans une ligne claire : le constituant intervient toujours dans le sens du “progrès”. L’écriture constitutionnelle se veut procéder d’une dynamique. Elle suppose, pour ainsi dire, qu’il y a bien un sens de l’histoire. L’acte constituant répond toujours à la volonté d’établir un nouveau standard, forcément plus élevé que le précédent.
On comprend par là pourquoi la succession historique des textes relatifs aux droits constitutionnels s’est toujours opérée depuis 1789 par stratification et non par remplacement28. Contrairement à la pratique générale, qui veut en droit que la norme nouvelle abroge la norme ancienne - ou tout au moins puisse lui déroger - les préambules constitutionnels se sont accumulés. C’est leur feuilletage lui-même qui détermine l’état du consensus social : les normes de 1789 et de 1946 procèdent d’inspirations politiques très différentes, voire contradictoires, mais aucune d’elles n’a vocation à prévaloir mécaniquement sur l’autre aujourd’hui29. Le législateur, sous le contrôle du juge, doit chercher à les concilier, à les faire vivre ensemble. Et cela montre que, dans la tradition politique française, il existe un axe du progrès constitutionnel dont le mouvement ne s’interrompt pas et ne peut s’accommoder d’autre chose que de l’addition de droits nouveaux à ceux hérités des Constitutions antérieures30.
En matière de droits fondamentaux, la France associe donc l’évolution constitutionnelle à l’idée d’une avancée. Si tel est bien le cas, il serait politiquement incongru - voire perçu comme inacceptable - de mobiliser le pouvoir constituant à d’autres fins. Ainsi le recul - c’est-à-dire la disparition sèche d’une liberté - apparaît-il incompatible avec le projet d’une révision constitutionnelle perçue comme incontestable. Mais la codification stricte, à droit constant, l’est sans doute aussi, parce qu’elle évoque forcément le projet d’arrêter le mouvement de l’histoire : d’empêcher son cours naturel.
L’idée d’une codification constitutionnelle de la jurisprudence apparaît ainsi hors du champ du consensus républicain, acquis ou même possible. La fonction “normale” du pouvoir constituant n’est pas celle-là.
 En troisième lieu, la délimitation du champ précis de la codification constitutionnelle poserait de considérables problèmes d’ordre technique.
On manquerait en tout état de cause d’arguments pour justifier que certains principes reconnus par le Conseil constitutionnel gagnent à se voir expressément écrits au Préambule alors que d’autres ne le justifieraient pas. L’invocation de la plus grande charge symbolique dont certains seraient dotés peut évidemment servir cette fin. Mais cela ne va pas loin. Si l’on parvenait à opérer une sélection stricte de principes “à codifier” parce que symboliquement prééminents, il faudrait affronter une difficulté juridique considérable : le silence du constituant - ou, si l’on préfère, son absence de volonté d’écrire telle ou telle règle - pourrait immanquablement se voir interprété a contrario comme un refus de la consacrer dans une pleine dignité constitutionnelle. Il serait donc souvent loisible de voir dans ce silence la matière d’une remise en cause implicite de la règle jurisprudentielle préexistante31 (ou, a minima, de sa pleine autorité constitutionnelle). À tout le moins, le problème serait posé32.

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Certes, il serait loisible de remédier à ce genre de difficulté en disposant expressément dans le nouveau texte constitutionnel que tout ce qui n’est pas écrit est réputé ne plus exister. Mais s’élèveraient alors de nouvelles objections : pareille coagulation - sans précédent, sauf erreur, dans l’ensemble du monde occidental - serait parfaitement illusoire puisque personne n’empêchera jamais le juge de continuer à interpréter les textes - et donc à en faire de nouveau varier la signification et la portée. Cela n’est rien d’autre que la vie, inévitable et nécessaire, du droit. On vient de voir, de surcroît, qu’un recul ou un retrait dans la définition des droits et libertés protégés serait forcément vécu comme inacceptable.
Quant à l’hypothèse inverse - celle où le constituant certifierait la pérennité de la jurisprudence qu’il ne codifierait pas -, elle équivaudrait en pratique à consacrer la validité de cette jurisprudence, ce qui reviendrait à la constitutionnaliser en fait. Cela n’aurait guère de sens.
 En quatrième lieu, le risque serait élevé qu’une mauvaise perception vienne brouiller la lecture d’une telle opération.

Empêcherait-on vraiment que l’entreprise de codification soit perçue (et/ou présentée comme) un “mauvais coup” porté au Conseil constitutionnel ? Éviterait-on qu’elle soit lue comme révélatrice d’une volonté de congeler l’état du droit - sous-entendu : pour empêcher de Conseil de faire encore évoluer sa jurisprudence ? Serait-on garanti contre le déploiement d’une crainte de voir “régresser” les droits et libertés ? On ne saurait le garantir. Il est même plausible qu’une telle entreprise soit facilement comprise dans l’opinion comme une atteinte à l’indépendance et à la liberté d’action du juge ou, si l’on préfère, comme animée par une volonté du politique de faire immixtion dans le fonctionnement de la justice. Ce risque est d’ailleurs d’autant plus élevé que l’existence de l’exception d’inconstitutionnalité rapproche le Conseil constitutionnel du cours de la justice ordinaire et rend son action particulièrement sensible à cette thématique de l’indépendance et de la mise à l’abri des contingences et des influences politiques.
On le voit au bilan : la possibilité d’un consensus - parlementaire, mais surtout national - sur le projet d’une codification constitutionnelle des droits fondamentaux aujourd’hui reconnus en jurisprudence n’existe probablement pas. Il s’agit, à bien y réfléchir, d’une idée très faiblement utile, difficilement défendable et tout à fait problématique sur le terrain de la politique et de l’histoire.
Le comité a donc été d’avis qu’il était périlleux et regrettable d’en faire l’objectif possible d’une révision du Préambule de la Constitution.
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