Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution








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Première Partie : La doctrine du comité

Après s’être interrogé sur la notion même de Préambule et avoir pris la mesure de la richesse du texte qui, à l’issue d’un processus complexe de sédimentation historique, est aujourd’hui en vigueur en France, le comité se devait de fixer sa propre doctrine sur un certain nombre de points de méthode qui s’annonçaient récurrents.
Pour relever de la méthode, ces questions n’en mettent pas moins en jeu l’idée qu’il s’est fait de la fonction du pouvoir constituant en matière de droits fondamentaux. C’est donc après y avoir longuement réfléchi que le comité a élaboré sa doctrine et s’est efforcé de la fixer sous la forme de quatre principes de base :
A. Respecter l’héritage constitutionnel français,

B. Assurer l’intangibilité de l’œuvre constitutionnelle récente,

C. Ne suggérer d’enrichissement du Préambule que s’il possède sans conteste un effet utile,

D. Conserver à l’intervention du pouvoir constituant un rôle subsidiaire.

A.- Principe n° 1 : respecter l’héritage constitutionnel français.

Le comité s’est initialement demandé si, dans la perspective d’une vaste remise à plat de l’existant, et même si le lettre de mission ne le préconisait pas, il n’y aurait pas eu lieu d’entreprendre une refonte complète du Préambule, ce qui aurait impliqué une réécriture, une réorganisation, voire une remise en cause des textes de 1789, 1946 et 2004.
Merveilleuse aurore” selon Alexis de Tocqueville, la Déclaration de 1789, à la portée universelle, énonce des principes formels (à la différence des déclarations américaines antérieures, soucieuses de pragmatisme).
Elle consacre en premier lieu les droits de l’homme en tant que personne : l’égalité (article 1er) ; la liberté (article 1er), dont la célèbre définition est donnée par l’article 4 et qui est déclinée en liberté physique : sûreté, résistance à l’oppression (article 2), principe de légalité des délits et des peines, principe de nécessité et de non-rétroactivité de la loi pénale (articles 7 et 8), principe de présomption d’innocence (article 9) - ainsi qu’en liberté intellectuelle : liberté d’opinion et de conscience (article 10), liberté d’expression (article 11) ; enfin, le droit de propriété (articles 2 et 17).
Elle développe en second lieu les droits de l’homme dans sa relation avec la Nation : droit de concourir personnellement ou par des représentants à l’élaboration de la loi (article 6) ; égal accès aux dignités, places et emplois publics (article 6) ; indivisibilité de la souveraineté nationale (article 3), principe de garantie des droits (article 16) ; principe du consentement à l’impôt et de son égale répartition (article 14) ; principe d’une force publique (article 12) ; principe du contrôle et de la responsabilité de l’administration (article 15).
Outre sa référence à la Déclaration de 1789 et aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, le Préambule de 1946 énonce des principes “particulièrement nécessaires à notre temps” qui peuvent être qualifiés de droits sociaux : par ces droits nouveaux, l’individu, qui avait bénéficié en 1789 de “facultés d’agir”, jouit désormais de “possibilités d’agir18, essentiellement dans le domaine économique.
Il s’agit là de droits conférés à certaines catégories de personnes : les femmes se voient garantir des droits égaux à ceux des hommes (alinéa 3) et, en tant que mères, avec les enfants et les travailleurs âgés, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs (alinéa 11) ; la famille, comme l’individu, se voient assurer les conditions nécessaires à leur développement (alinéa 10) ; tout être humain dans l’incapacité de travailler se voit accorder le droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence (alinéa 11) ; l’individu persécuté en raison de son action en faveur de la liberté se voit octroyer le droit d’asile (alinéa 4).

Il s’agit en outre des droits des travailleurs : droit de travailler et d’obtenir un emploi (alinéa 5) ; droit de défendre ses intérêts par l’action syndicale et d’adhérer au syndicat de son choix (alinéa 6) ; droit de grève (alinéa 7) ; droit à la détermination des conditions de travail et à la gestion des entreprises (alinéa 8).
Il s’agit enfin de droits reconnus à tous : droit à l’instruction, à la formation professionnelle et à la culture, avec organisation d’un enseignement gratuit et laïc (alinéa 13) ; solidarité et égalité devant les charges résultant des calamités nationales.
Par ailleurs, le Préambule de 1946 comporte quelques principes d’organisation internationale (alinéas 14 à 18).
Enfin, la Charte de 2004 consacre un droit à l’environnement assorti de principes destinés à en assurer l’effectivité, tels que les principes de précaution, de prévention et de contribution.
Comme tout texte normatif, les textes constitutionnels mettent les juges chargés de les faire respecter, au premier rang desquels le Conseil constitutionnel, en situation de devoir les interpréter. Au-delà même de la lettre du Préambule ou de la Constitution elle-même, un édifice jurisprudentiel d’une très grande richesse a, de la sorte, été progressivement bâti. De cet acquis, le comité a estimé de son devoir de dresser un inventaire raisonné et d’en faire la présentation la plus claire possible.
Au moment de s’interroger sur la consécration de droits nouveaux et de lancer le cas échéant des propositions dans le débat public, le comité voyait là une double exigence de méthode, d’abord vis-à-vis de lui-même, ensuite à l’égard des destinataires de ses travaux, appelés à prendre position sur l’utilité de la démarche et devant être mis en état de le faire en toute connaissance de cause.
La tâche était moins aisée et plus novatrice sans doute qu’il ne le pensait lui-même en engageant cet exercice. Nombreux sont certes les ouvrages et articles de doctrine qui étudient tel ou tel aspect de la jurisprudence du Conseil constitutionnel ; il semble toutefois ne pas exister, à ce jour, de document qui se propose de présenter de manière systématique et pédagogique à la fois les principes constitutionnels - quelle qu’en soit la source - qui encadrent l’action du législateur en matière de droits fondamentaux.
Sans doute est-ce du reste la diversité de leurs sources et de leurs modes de formulation dans les décisions du Conseil constitutionnel qui rend difficile l’appréhension immédiate de l’ensemble de ces principes. L’annexe 8 en offre une vision qui se prétend exhaustive et référencée.

Il est d’abord revenu au juge de dire ce qu’étaient les “principes fondamentaux reconnus par les lois de la République” que le constituant de 1946 - et indirectement, donc, celui de 1958 - a, comme on l’a vu, “solennellement réaffirmés”, sans toutefois les identifier. Ces principes représentaient ainsi une catégorie constitutionnelle expresse, mais une catégorie virtuellement illimitée dès lors que le constituant n’en a pas établi lui-même la liste, contrairement à ce qu’il a réalisé pour les “principes particulièrement nécessaires à notre temps”. Depuis les années quatre-vingt, le Conseil constitutionnel s’est attaché à en fixer strictement les conditions, à mesure qu’il ouvrait le bloc de constitutionnalité à d’autres éléments. Selon M. Genevois, ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel : “Il faut d’abord que le principe soit véritablement fondamental, qu’il énonce une règle suffisamment importante, qu’il ait un degré suffisant de généralité, qu’il intéresse des domaines essentiels pour la vie de la nation, comme les libertés fondamentales, la souveraineté nationale ou l’organisation des pouvoirs publics ; il faut ensuite qu’il trouve un ancrage textuel dans une ou plusieurs lois intervenues sous un régime républicain antérieur à 1946 ; il faut enfin qu’il n’y ait jamais été dérogé par une loi républicaine antérieure à l’entrée en vigueur de la Constitution de 194619.
En réalité, le constituant de 1946 exprimait, par cette notion de principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, la volonté de renouer avec le libéralisme politique de la IIIème République afin d’en finir avec la période noire des années 1940-1944.
Le Conseil constitutionnel en a, à ce jour, identifié dix : la liberté d’association, sur le fondement de la loi du 1er juillet 1901 (décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971); les droits de la défense (décision n° 76-70 DC du 2 décembre 1976) ; la liberté individuelle (décision n° 76-75 DC du 12 janvier 1977) ; la liberté d’enseignement, sur le fondement de l’article 91 de la loi de finances du 31 mars 1931 (décision n° 77-87 DC du 23 novembre 1977), et notamment la liberté de l’enseignement supérieur, sur le fondement des lois du 12 juillet 1875 et 18 mars 1880 (décision n° 99-414 DC du 8 juillet 1999) ; la liberté de conscience, sur le fondement de l'article 10 de la Déclaration de 1789 et du Préambule de 1946 (décision n° 77-87 DC du 23 novembre 1977) ; l’indépendance de la juridiction administrative, sur le fondement de la loi du 24 mai 1872 (décision n° 80-119 DC du 22 juillet 1980) ; l’indépendance des professeurs d’université (décision n° 83-165 DC du 20 janvier 1984) ; la compétence exclusive de la juridiction administrative pour l’annulation ou la réformation des décisions prises dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, sur le fondement des articles 10 et 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III (décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987) ; l’autorité judiciaire gardienne de la propriété privée immobilière (décision n° 89-256 DC du 25 juillet 1989) ; l’existence d’une justice pénale des mineurs, sur le fondement des lois du 12 avril 1906 sur la majorité pénale des mineurs et du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants, ainsi que sur le fondement de l’ordonnance du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante (décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002). Le Conseil d’Etat statuant au contentieux a eu l’occasion, pour sa part, d’en consacrer un onzième consistant en l’obligation, pour l’Etat, de refuser l’extradition d’un étranger lorsqu’elle est demandée dans un but politique (CE, Ass., 3 juillet 1996, Koné, Lebon p. 255).
Indépendamment de la catégorie particulière des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, le Conseil constitutionnel a ensuite été conduit à dégager des principes de valeur constitutionnelle qui, sans figurer en toutes lettres dans le texte du Préambule ou de la Constitution, en ont été déduits. Peuvent ainsi être relevés : la continuité du service public (décision n° 79-105 DC du 25 juillet 1979) ; la liberté d’entreprendre, qui découle de l’article 4 de la Déclaration de 1789 (décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993 et décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006) ; la dignité de la personne humaine, dérivée du premier paragraphe du Préambule de 1946 (décision n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994) ; le respect de la vie privée, déduit de l’article 2 de la Déclaration (décision n° 99-416 DC du 23 juillet 1999). Peut être également ajoutée la liberté contractuelle, déduite de l’article 4 de la Déclaration de 1789, à laquelle le législateur ne peut porter atteinte que pour un “motif d’intérêt général suffisant” (même si le Conseil constitutionnel n’a pas dit expressément qu’il s’agissait là d’un principe de valeur constitutionnelle (décisions n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000, n° 2002-465 DC du 13 janvier 2003, n° 2004-490 du 12 février 2004 et n° 2006-543 du 30 novembre 2006).
Le Conseil constitutionnel a également veillé à la protection de ce qu’il a considéré être des “objectifs de valeur constitutionnelle”, notion qu’il a forgée de manière prétorienne mais qui recouvre, là encore, des principes trouvant indirectement leur fondement dans la Constitution. Ce sont principalement les suivants : la préservation du caractère pluraliste des courants d’expression socio-culturels (décision n° 82-141 DC du 27 juillet 1982) et notamment de la presse (décision n° 84-181 DC du 11 octobre 1984) ; la sauvegarde de l’ordre public et ses implications, telles que la protection des personnes (décision n° 91-294 DC du 25 juillet 1991), la sécurité des personnes et des biens (décision n° 94-352 DC du 18 janvier 1995), la recherche des auteurs d’infractions (décision n° 96-377 DC du 16 juillet 1996) ; la possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent, déduite des paragraphes 10 et 11 du Préambule de 1946 (décision n° 94-359 DC du 19 janvier 1995) ; l’intelligibilité et l’accessibilité de la loi, qui découlent des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789 (décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999) ; la lutte contre la fraude fiscale, qui découle de l’article 13 de la Déclaration (décision n° 99-424 DC du 29 décembre 1999) ; l’équilibre financier de la sécurité sociale (décision n° 2002-463 DC du 12 décembre 2002) ; la protection de la santé publique (décision n° 93-325 DC du 13 août 1993).
Il convient encore, pour se faire une idée exacte de l’étendue des droits fondamentaux actuellement protégés par le Préambule et la Constitution, de prendre en compte les règles ou principes innommés par lesquels le Conseil constitutionnel justifie la limitation de la portée d’une norme constitutionnelle (intérêt général, ordre public, urgence…) ou module l’intensité de son contrôle (proportionnalité, sanction des seules erreurs manifestes).
Enfin, l’inventaire de l’acquis constitutionnel ne serait pas complet sans un rappel des principes auxquels le Conseil constitutionnel a refusé de conférer valeur constitutionnelle : ainsi en est-il de la sécurité juridique et de la confiance légitime (décision n° 97-391 DC du 7 novembre 1997) ; de la transparence des activités publiques ou exercées pour le compte des personnes publiques (décision n° 93-335 DC du 21 janvier 1994) ; de l’équité entre les générations (décision n° 97-388 DC du 20 mars 1997) ; du principe de faveur en droit du travail (décision n° 2004-494 DC du 29 avril 2004) ; du principe d’irresponsabilité pénale des mineurs (décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002).
A l’aune de cet ensemble particulièrement exhaustif, un projet de refonte complète du Préambule de 1958 aurait eu le mérite de répondre à des objectifs de clarté et d’intelligibilité du droit, à une époque où sa complexification croissante est dénoncée de manière régulière. En outre, une telle entreprise aurait pu être de nature à réduire les contradictions inhérentes à la coexistence, au sein du Préambule, de normes constitutionnelles nées à des époques très différentes et imprégnées par des philosophies nettement contrastées. L’idée ne manquait donc pas de séduction.

Mais le comité a pourtant renoncé très vite à cette option, et ce pour plusieurs raisons.
 En premier lieu, un choix d’une telle brutalité rencontrerait des obstacles politiques aussi considérables que justifiés. Le comité n’a pas vu en quoi pourrait être comprise et acceptée la remise en cause d’un héritage historique aussi exceptionnel que celui des déclarations de droits françaises et de leur interprétation par le juge constitutionnel. Il n’a pas entrevu non plus qu’un consensus puisse se faire jour sur l’utilité de procéder de la sorte. Pour le dire d’un mot, il a trouvé qu’une immodestie historique par trop excessive accompagnerait l’idée même de refaire ce que les constituants de 1789 et de 1946 ont offert au monde.
 En deuxième lieu, l’option d’une complète refonte des textes s’inscrirait à l’opposé de l’une des options les plus essentielles et les plus continues de la tradition constitutionnelle française : celle de la stratification progressive des droits et libertés hérités du passé républicain jointe à la volonté d’assurer leur application combinée. La stabilisation de notre démocratie doit sans doute beaucoup à cette exigence, de même que l’aptitude de la Vème République à s’adapter à des orientations politiques et idéologiques différentes. La conciliation - obligatoire - des principes d’inspiration individualiste de 1789 avec ceux, plus collectifs, de 1946, a permis ce résultat hautement satisfaisant du point de vue de la continuité républicaine.

La conviction du comité à cet égard est résolument que la superposition des normes d’inspiration diverses aujourd’hui additionnées dans le Préambule est l’une des richesses les plus précieuses de la démocratie française et qu’il serait dangereux de lui porter atteinte. Le cas du droit de grève donne de cela un bon exemple : c’est parce que ce droit est protégé, mais qu’il doit également être concilié avec l’obligation d’assurer une certaine continuité du service public, qu’il en est fait aujourd’hui une interprétation respectueuse des différents intérêts en présence, publics comme privés. Toute préférence radicale donnée d’un côté ou de l’autre n’aboutirait qu’à un déséquilibre grave et contraire à l’esprit d’une démocratie pacifiée.
Dans l’esprit du comité, il est fondamentalement vertueux que soit requise la conciliation des normes successivement additionnées par l’histoire de notre République et que le législateur comme le juge soient chargés de l’opérer et de la contrôler au cas par cas, de manière circonstanciée. De nouveau, il existe là un point d’équilibre éprouvé, auquel il est nécessaire et prudent de ne pas toucher.
 En troisième lieu, le choix d’une réécriture globale du Préambule ferait courir de réels risques d’insécurité juridique. Les normes et les notions en cause présentent un contenu délicat et évolutif dans le temps. La jurisprudence a beaucoup contribué à assurer cette précision progressive. Aussi bien, il serait mal venu de perturber sinon de déstabiliser voire d’affaiblir l’édifice juridique ainsi patiemment élaboré et perfectionné. On reviendra d’ailleurs sur ce problème plus avant.
 En quatrième lieu, le comité a observé que le pouvoir constituant, dans la période la plus récente, ne s’est pas départi de cette attitude respectueuse vis-à-vis du legs de 1789 et de 1946. La constitutionnalisation de la Charte de l’environnement en mars 2005 s’est faite sous la forme d’un ajout pur et simple d’un nouvel étage à l’édifice constitutionnel, sans modification et a fortiori sans retranchement par rapport à l’existant. La plus grande continuité d’esprit se confirme donc jusqu’à aujourd’hui en ce qui concerne la méthode utilisée pour faire évoluer le corpus des droits fondamentaux issus du Préambule.
Pour toutes ces raisons, le comité a estimé qu’il devait en tout point respecter la tradition historique de stratification successive des normes constitutionnelles (en ce compris l’exigence de conciliation permanente de celles-ci). Il a donc conçu que son office devait strictement se limiter à proposer d’éventuelles adjonctions à celui-ci, sur le même mode que celui retenu pour “l’adossement” au Préambule de la Charte de l’environnement.
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