Bibliographie Ouvrages. Association Henri Capitant, La publicité








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annonceurs, l'agence a pu un moment être considérée comme

commissionnaire du support (Cass.com. 12 dec. 1967, JCP

1968, II, 15534 note J.Hemard.- Cass.com. 5 mars 1969 :

Quot. jur. 1969 n.92 p.2). Un double statut a même un moment

été reconnu à l'agence conseil en publicité : "Les usages

constants en vigueur dans les relations entre supports de

publicité et annonceurs attribuent, sauf convention

contraire, à l'agent de publicité, le double rôle de

commissionnaire ducroire du support et de conseil de

l'annonceur" (Paris 16 mai 1967, J. sp. soc. 30 nov. 1968 ;

voir J.Cl. Contrats Distribution, Fasc. 480).

Le nouveau statut de mandataire (supra n. 48) interdit

désormais à l'agence d'être commissionnaire du support. Bien

que le second alinéa de l'article 20 de la loi précitée

permette au vendeur d'espace d'accorder des rabais qui

peuvent être conservés par l'agence si le contrat de mandat

passé avec l'annonceur le prévoit, ce mécanisme particulier

ne saurait pour autant réssuciter le contrat de commission

entre l'agence et le support, dès lors qu'il ne garantit

nullement la rétrocession du rabais par les annonceurs

(Rapport de la Commission des affaires culturelles,

familiales et sociales, JOAN, doc n° 400, 30 juin 1993).

L'annonceur peut, s'il l'estime utile, rétrocéder à son

agence tout ou partie des ristournes consenties par les

supports, mais cette disposition d'ordre conventionnel est

purement facultative (v.fasc.1560).
66.- L'agence peut en revanche être commissionnaire de

l'annonceur (Ph.Malaurie, precit. n.538). En application de

l'article 94-1° C.com., le commissionnaire est en effet

l'intermédiaire qui est chargé de conclure un autre

contrat sous son propre nom ou sous un nom social qui n'est

pas celui de son commettant (Cass.com. 6 juill. 1960, Bull.

civ. III, n.257).

Ce statut particulier est désormais exclu pour l'achat

d'espace qui doit toujours être effectué au nom de

l'annonceur, mais peut être conservé pour les autres

activités d'intermédiaire de l'agence.

Dans ce cas, l'agence est personnellement débitrice des

personnes avec lesquelles elle contracte car "le

commissionnaire qui agit pour le compte d'un commettant en

son propre nom est personnellement tenue des obligations

contractées envers les tiers en cette qualité " (Cass.com.

7 mai 1962, Bull.civ. III, 240). Les règles de révocation

du mandat d'intérêt commun , largement reprises dans le

contrat-type de 1961, n'étant pas applicables en cas de

rupture du contrat de commission (Cass.com. 27 juin 1978,

Bull.IV, n.182), l'agence n'a cependant apparemment pas

intérêt à revendiquer ce statut et devra donc à notre

avis éviter de traiter sous son nom sans faire connaître le

nom de son commettant.
67.-Contrats d'entreprise : tout contrat qui a pour objet

principal l'accomplissement d'actes matériels n'est pas un

mandat mais un contrat d'entreprise ou de travail (Malaurie

et Aynès, Les contrats spéciaux, Cujas, 1994, n.541.-

F.Collart Dutilleul, préct. n.787)).

A ce titre, de nombreuses prestations fournies par l'agence

semblent devoir faire l'objet de contrats relevant de cette

qualification, spécialement les prestations relatives à la

réalisation de messages publicitaires, auxquels s'appliquent

les principes du droit commun des contrats à titre onéreux

(Paris, 24 mai 1966, précité).

Cette qualification doit être retenue pour toutes les

prestations isolées qui ne caractérisent pas l'existence

d'un contrat d'agence complet au sens du contrat-type de

1961.
68.- Les activités de conseil de l'agence, notamment en

tant que préconisateur de supports d'espaces publicitaire

(L.1993, art.22), entrent certainement dans le cadre d'un

contrat d'entreprise (F. Collart Dutilleul, precit. n.787)

pour lequel l'agence ne peut pas recevoir d'autre

rémunération que celle qui lui est versée par l'annonceur

(fasc.1560). Il en va de même des activités de coordination

des prestataires engagés pour la réalisation de la

publicité.
69.- Pour ce qui concerne en particulier les prestations

relatives aux imprimés publicitaires, qui sont assujettis

aux dispositions de la loi relatives aux achats d'espace

hors médias (fasc. 1560) la réponse donnée par le Ministre

de l'économie à une question relative au statut applicable à

l'agence qui rend à l'annonceur un service complet de

publicité, permet de distinguer selon que l'agence se

comporte comme un intermédiaire assujetti au mandat

obligatoire ou comme un prestataire bénéficiant d'un contrat

d'entreprise.
Rép. quest. écrite n. 3079 ;JOAN (Q) 13 sept. 1993 p.2945
Selon le premier alinéa de l'article 20 de la loi n.93-122,

"tout achat d'espace publicitaire ou de prestation ayant

pour objet l'édition ou la distribution d'imprimés

publicitaires ne peut être réalisé par un intermédiaire que

pour le compte d'un annonceur et dans le cadre d'un contrat

écrit de mandat". La conception d'imprimés publicitaires

n'est pas concernée par le statut de mandataire prévu par le

texte. En revanche l'achat de prestations en vue de

l'édition d'imprimés publicitaires pour le compte d'un

annonceur, par une agence de publicité, entre bien dans le

champ d'application de la loi. Si l'agence de publicité fait

travailler différentes entreprises pour la réalisation de

l'imprimé et fait payer à l'annonceur les travaux

correspondants, elle ne peut intervenir que comme mandataire

et est soumise en tant que tel aux dispositions des articles

20 et 21 de la loi. Le contrat de mandat devra également

mentionner les prestations rendues en dehors du cadre du

mandat et notamment celle relative à la conception de

l'imprimé. En revanche, il peut être considéré que l'agence

qui travaille comme éditeur, c'est à dire qui fait payer à

l'annonceur un travail global à un prix défini à l'avance en

faisant son affaire du réglement des sous-traitants

éventuels, n'est pas un intermédiaire et n'est donc pas

tenue au statut de mandataire. Bien entendu, cette

interprétation est donnée sous réserve de l'appréciation

souveraine des tribunaux."
70.- On peut en conclure que si le contrat de mandat est

bien obligatoire pour toutes les opérations d'achat d'espace

et de distribution d'imprimés publicitaires, le statut de

mandataire ne s'étend pas à toutes sortes de contrats

publicitaires ( M.Malaurie, L'agence de publicité, l'éditeur

et l'imprimeur : D.1993, chr. 215) ni même à tous les

contrats de publicité passés par l'agence en sa qualité d'

intermédiaire.
B.- Exécution des obligations contractuelles
71.- Les obligations de l'agence à l'égard de l'annonceur

ont été définies par le contrat-type élaboré par un comité

d'experts et publié le 19 septembre 1961 (voir Annexe) , qui

précise les multiples activités résultant du service complet

rendu par l'agence à son client annonceur, et dont les

principales dispositions n'ont pas été affectées par la loi

du 29 janvier 1993, à l'exception des dispositions du titre

III relatives à la facturation, réglement et rémunération de

l'agence (C. Reichenbach, La loi Sapin et les annonceurs :

Légicom, Oct-Nov-Déc. 1993, n° 2, p.53). Les dispositions du

contrat-type ont un caractère supplétif et ne peuvent

s'appliquer si les parties les ont expréssément écartées

(Cass.civ. 1ère Ch. 13 oct. 1993 : RJDA 1/94 n.119)

Un document de février 1993, intitulé "Aide à la rédaction

d'un contrat de collaboration agence-annonceur", qui a été

édité par l'Association des agences conseils en

communication (Légicom 1993/2 p.99), permet d'actualiser les

dispositions de ce contrat-type, à la lumière de la

jurisprudence antérieure.
1° . Obligations réciproques
72.- L'agence et l'annonceur souscrivent, chacun pour ce qui

le concerne, des obligations précises dont l'inobservation

engage leur reponsabilité contractuelle
a) Engagements de l'agence
73.- Le Contrat-type définit les principales obligations

contractuelles de l'agence-conseil :"L'agence de publicité

rendra à l'annonceur, d'une façon générale, tous les

services que ce dernier est raisonnablement en droit

d'attendre de son agence relativement à la publicité des

produits ou services ci-dessus désignés..."

Ces services sont au nombre de 5 :

- Etude des produits ou services et de leur marché

- Préparation des campagnes de publicité

- Exécution des campagnes publicitaires

- Suivi des campagnes publicitaires

- Contrôle et règlement des factures
74.- Exclusivité : sauf accord contraire, l'agence ne peut

en principe pas avoir plusieurs clients concurrents (Paris

19 juin 1963 : A.P.I. 1964 71). L'obligation d'exclusivite

n'est pas davantage respectée lorsque l'une des filiales de

l'agence gère un budget concurrent de celui du client de la

société mère (Trib. com. Paris 3 oct. 1983, Akai c. Impact

: inédit cité par Greffe, n.87 p. 37). L'obligation

d'exclusivité peut justifier l'interdiction faite au salarié

d'une agence d'entrer au service d'un concurrent du client

de l'agence (Cass.com. 5 mars 1979 : Gaz.Pal. 1979, 2, somm.

337.- Cass.com. 11 mars 1980 : JCP. 1980 IV, 203 )
b) Obligations de l'annonceur
75.- Le contrat-type de 1961 a prévu l'obligation pour

l'annonceur de fournir à l'agence tous les renseignements

nécessaires à la réussite de la campagne :
Contrat-type, précité
L'annonceur mettra à la disposition de l'agent de publicité,

à titre strictement confidentiel, tous les éléments qu'il

lui sera possible de fournir à ce dernier et qui sont

nécessaires à la connaissance des produits ou services

stipulés dans le présent contrat et à celle de leur marché

(par exemple: caractéristiques techniques,politique de

vente, statistiques, documentation, etc...)
76.- L'annonceur est surtout débiteur de la rémunération de

l'agence, sous forme d'honoraires forfaitaires (Cass.com. 17

oct. 1977, Gaz.Pal. 1977, 1, Som. 14) ou proportionnels

(Trib.com. Paris, 14 janv. 1981, Cah.dr. Entreprise 1981/3

p. 21) excluant désormais, sauf accord contraire, toute

commission sur le montant des frais d'achat d'espace (supra

n. 65).

En toutes hypothèses, la rémunération de l'agence ne peut

résulter que de l'accord des parties, toute autre référence

aux usages professionnels étant rejetée (Paris, 5ème Ch. 20

janv. 1994, Sté Brother France, précité). A notre avis,

cette rémunération couvre tous les droits d'utilisation des

créations publicitaires (v.infra n. 61 s.).

La rémunération n'est pas due en cas d'exécution

défectueuse des prestations, notamment en cas de malfaçon

des films publicitaires commandés par l'annonceur qui, dans

ce cas, peut obtenir le remboursement des honoraires versés

sur les achats d'espace (Paris, 25 ème Ch., Sect.A., 25

févr. 1994, Sté Paul Mausner c. Publicis Conseil, Juris-data

n.020736).
c) responsabilités contractuelles
77.- La responsabilité de l'agence est en principe limitée

à une obligation de moyens : l'absence de résultat n'est pas

de nature à provoquer la résolution du contrat (Paris 6

juil.1970 : J.C.P. 1971 II 16821 et Cass.com. 25 janv. 1972

: D.1972 J. 423 ; Paris 1ere Ch.A. , 21 nov. 1988, Ste Ronic

c.Target Communication : D.1989, inf.rap. p.14.- Paris 25ème

Ch.A. 27 juin 1991, Sys.com. Ingénierie, Juris-data n.

022496.- Rouen, 25 avril 1991 : RJDA 1/91 n.22.- Cass.civ.

2ème Ch. 5 déc. 1991, Chaumery c. Sté Belier WCRS,

Juris-data n. 048909).

L'engagement des clients d'une agence de publicité n'est

pas davantage dépourvu de cause, malgré l'absence de

résultat, lorsque l'agence a convenablement rempli sa

mission (Cass. civ. 26 juin 1984 : Gaz. Pal. 1984.2, panor.

p. 332). En cas de contestation, l'agence doit cependant

démontrer que l'échec de la campagne n'était pas prévisible

pour un professionnel averti, car elle a un devoir de

conseil envers ses clients (Versailles 10 novembre 1988 :

inédit cité in La Publicité et la loi, lettre trim.1989 N.1

). Le manque de résultats peut en outre être sanctionné,

sans que l'agence puisse invoquer l'interdiction faite au

juge d'apprécier la qualité d'une oeuvre de l'esprit : une

cour d'appel, constatant le peu d'impact de la campagne dñ à

la présentation peu attrayante des produits a pu sans violer

la loi du 11 mars 1957 en portant un jugement de valeur sur

l'oeuvre de l'esprit, décider que l'agence avait manqué à

son obligation de moyens (Cass.Com. 9 oct. 1990, Paul

Mausner Publicis : D.1992, Som.76 obs.T.Hassler ; Gaz.Pal.

26-27 oct. 1990, n° 299-300, p.18 ; Bull.civ. oct. 1990 IV

N° 234 ).
78.- La responsabilité de l'agence peut toujours être

engagée pour faute dans l'execution du contrat, résultant

par exemple de l'indication dans la publicité du nom d'un

concurrent à la place de celui du client (Cass.civ. 19 déc.

1960 : Bull.civ. II, n.552) ou du dépassement des délais

prévus pour la réalisation de la campagne (Paris, 15ème

Ch.B., SARL Sté Comptoir Fiduciaire de Paris c. Sté Trium

Conseil : Juris-data n.020969).

L'agence ne peut prétendre au paiement de ses honoraires en

cas d'inexécution des instructions de l'annonceur ayant par

exemple pour résultat de présenter dans une gamme de coloris

rouge une marque de và tement ayant fait de la couleur bleu

l'élément essentiel de ses signes distinctifs (Paris, 5ème

Ch. C., 10 mars 1994 ; Grame c. Publicitas : Juris-data n.

020454). Il en va de même en cas de retrait d'un panneau

publicitaire par le propriétaire d'un immeuble, l'agence

ayant traité avec une autre personne, car "Il appartenait à

l'entreprise de publicité de rechercher si le cocontractant

(propriétaire de l'immeuble) avait qualité pour lui

consentir la location d'un emplacement publicitaire et faute

par elle d'avoir pris cette précaution, elle s'était exposée

à se voir ultérieurement refuser par le véritable

propriétaire la possibilité de maintenir le panneau"

(Cass.civ.I, 29 avril 1980 : Gaz.Pal. 1980, 2, somm. 453).
79.- L'exécution incomplète de la mission confiée au

publicitaire engage enfin la responsabilité civile de ce
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