Bibliographie Ouvrages. Association Henri Capitant, La publicité








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53.- Application rationae materiae : toutes les

prestations de services effectuées par l'agence ne peuvent

entrer dans le même moule que le contrat d'achat d'espace

prévu par l'article 20 de la loi du 29 janvier 1993.

L'article 20 de la loi du 29 janvier 1993 précité

(supra n. 44) confirme certes une tendance de la

jurisprudence et des usages consacrés par le contrat-type de

1961, qui reconnaissaient à l'agence conseil en publicité la

qualité de mandataire de l'annonceur.

Cette qualification contractuelle est désormais d'ordre

public pour tout achat d'espace ou toute prestation ayant

pour objet l'édition ou la distribution d'imprimés

publicitaires (voir supra n. 48).

Mais elle ne convient pas aux autres activités de l'agence.

L'insertion, dans le contrat de mandat, d'obligations

autres que l'achat d'espace ne peut avoir pour effet de

dénaturer ces dernières.
54.- Le mandat défini par les articles 1984 à 1990 du Code

civil ne peut en effet avoir pour objet que des actes

juridiques et il ne peut, par conséquent, régir la grande

variété des prestations purement matérielles fournies par

l'agence dans le cadre du contrat d'agence défini par le

contrat type de 1961 (M.P. Bonnet-Desplan, Agence-Annonceur

: jusqu'oó va la transparence ? : Cah.dr. Entreprise 199/6

p.32).

Selon les travaux parlementaires, la qualification unique

de mandat relève de considérations purement pratiques :

"l'obligation de rassembler dans un seul document des

prestations effectuées sous un régime juridique différent a

pour objet de faciliter le contrôle des autorités

administratives et judiciaires et le respect des règles de

concurrence et de transparence " (Doc. Sénat, n.62, p.36).

Certes, l'application de la théorie de l'accessoire permet

au contrat d'agence de conserver son caractère de mandat

nonobstant l'exécution d'actes matériels, si ces derniers

viennent en complément de l'acte juridique principal.

La qualification de mandat n'épuise cependant pas toutes

les qualifications dont le contrat d'agence peut faire

l'objet. Il est donc nécessaire de faire une application

distributive des diférentes règles, qui sont de nature à

compliquer considérablement le statut de l'agence conseil en

publicité.
Circ. 30 sept. 1994 (JO 30 sept. 1994, p.13827 ; D.1994, L.

517 ).
En revanche, l'agence qui assure toutes les fonctions et

responsabilités d'éditeur et, en conséquence, propose à

l'annonceur une prestation globale, à un prix convenu,

n'agit pas comme intermédiaire et n'est pas, pour ces

opérations, tenue à prendre le statut de mandataire. Le

choix entre l'un ou l'autre de ces deux modes d'exercice est

négocié entre les entreprises concernées. La volonté de

transparence qui inspire la loi implique que le choix soit

clair, et notamment que l'option retenue figure

explicitement dans le contrat qui lie l'agence et

l'annonceur.
2) régime juridique
55.- Formation du contrat : le Code civil n'a pas prévu

de formalisme particulier pour la formation du contrat de

mandat qui peut être donné par écrit ou verbalement,

l'acceptation par le mandataire pouvant même être tacite

(art.1985).

En revanche, la loi du 29 janvier 1993 prévoit que le

mandat donné à une agence pour l'achat d'espace

publicitaire est constaté par écrit (L. 29 janv. 1993,

art.20). L'article 25 de la loi précitée du 29 janvier 1993

punit d'une peine d'amende de 200.000 F le fait : "pour tout

annonceur ou tout intermédiaire de ne pas rédiger de contrat

écrit conforme aux dispositions des deux premiers alinéas de

l'article 20."

Tout contrat d'agence qui comporte un mandat d'achat

d'espace pour le compte de l'annonceur doit donc

obligatoirement être écrit et détailler, sous peine de

sanction pénale :

- les conditions de rémunération de l'agence

- les prestations effectuées par l'agence dans le cadre du

mandat

- les autres prestations éventuellment assurées par

l'agencence, ainsi que leur rémunération.
56.- Exécution du contrat : selon les dispositions du Code

covil, le mandataire, qui est tenu d'accomplir le mandat,

est toujours responsable de son inéxécution (C.civ.

art.1991) comme des fautes commises dans sa gestion (C.civ.

art. 1992).

L'agence conseil en communication est notamment responsable

du choix des supports (Cass.com. 10 fev. 1970 :D.1970, 588 ;

Gaz.Pal. 1970, 2, 234). Elle engage sa responsabilité en cas

de tromperie, notamment en fournissant des indications

fallacieuses sur l'audience réelle d'un guide publicitaire

(Cass.com. 7 mai 1973 : D.1973, somm. 124) et elle est

censée faire bénéficier l'annonceur des meilleurs prix

d'insertion (v.fasc. 1560), bien que l'annonceur ne puisse

alors lui reprocher le choix des différents médias utilisés

pour la campagne (Paris, 21 nov. 1988 : D. 1989, inf.rap.

14)

La délégation de mandat est autorisée dans les conditions

fixées par l'article 1994 du Code civil (Ph.Malaurie,

p.561). Le mandant n'est alors pas fondé à opposer au

mandataire substitué le paiement fait au mandataire

principal, même si ce paiement a été effectué antérieurement

aux droits que le mandataire substitué tient du second

alinéa de l'art.1994 du code civil (Cass.com. 5 oct. 1993 ;

SA SCAC Agence SAT c. SARL Diffusion Accoca : D. 1993, n° 36

Fash 21 oct. 1993).
57.- L'agence est désormais rémunérée exclusivement par

l'annonceur, sous forme d'honoraires forfaitaires ou

proportionnels au volume des achats réalisés pour le compte

de l'annonceur. Aucun avantage tarifaire quelconque,

consenti par le vendeur d'espace publicitaire (c'est à dire

le support ou sa régie) ne peut être conservé par l'agence,

sauf accord de l'annonceur stipulé dans le contrat de mandat

(L. 29 janv. 1993, art. 20 et 21). Cette disposition

s'explique par la volonté de mettre fin à la rémunération

des intermédiaires par les supports, pratique condamnée par

le Conseil de la concurrence (Cons. Conc., Avis n.87-A-12

relatif au secteur de la publicité : BOCC 26 déc. 1987

p.369.- J.J. Biolay, Promotion des ventes et droit de la

publicité, Delmas 1991 n° 236 s.),

Le mandataire doit rendre compte au mandant de sa gestion

(C.civ. art. 1993) et spécialement des conditions dans

lesquelles la prestation a été effectuée (L.1993, art. 23, 3

ème alinéa). Cette obligation complète celle que l'article

23, premier alinéa, de la loi du 29 janvier 1993 fait peser

sur le vendeur d'espace (v.fasc.1560), de telle sorte que

l'annonceur est maintenant informé sur les conditions de

réalisation de ses ordres d'insertion publicitaire soit par

son agence soit par le support.

Le mandant est de son côté tenu d'exécuter les engagements

contractés par le mandataire dans le cadre du mandat (C.civ.

art. art. 1998) et verser les salaires promis, même si le

mandataire, pour des raisons n'engageant pas sa

responsabilité, n'a pas réussi dans sa mission (C.civ. art.

1999). L'obligation qui est mise à la charge de l'agence est

donc une obligation de moyen et non de résultat.
58.-Résiliation du contrat : selon les dispositions

précitées du Code civil, le mandat finit soit par le décès

ou la "faillite" de l'une des parties (Ph.Malaurie, précité

n. 554), soit par la renonciation du mandataire au mandat

soit par la révocation du mandataire, (art. 2003).

Le mandataire ne peut renoncer au mandat qu'à la condition

de ne pas porter préjudice au mandant, auquel il doit en ce

cas en principe réparation (art. 2007)

Le mandataire peut en revanche révoquer le mandat quand bon

lui semble (art.2004), voire par simple constitution d'un

nouveau mandataire pour la même affaire, après notification

de ce changement à l'ancien mandataire (art.2006). La

pratique du préavis qui tempère cette rigueur, semble

cependant pouvoir être maintenue dans la mesure où le

principe de révocabilité du mandat ne paraît pas d'ordre

public (Ph. Malaurie,précité n.556).
59.- La stricte application du statut de mandataire institué

par le Code civil place donc l'agence, pour ses activités

d'achat d'espace, dans une situation moins favorable que

celle qui lui était réservée jusqu'ici par les usages,

notamment en cas de révocation du mandat, si l'agence ne

peut faire valoir l'existence d'un mandat d'intérêt commun.

Or cette preuve semble particulièrement difficile à

apporter. Selon l'article 20 de la loi du 29 janvier 1993,

et en application des principes du mandat, l'intermédiaire

qui achète de l'espace ne peut en effet intervenir que "pour

le compte d'un annonceur". Un auteur a déduit de cette

formule l'impossibilité pour l'agence de bénéficier d'un

mandat d'intérêt commun qui se caractérise au contraire par

le fait que le mandataire agit à la fois dans l'intérêt du

mandant et dans son propre intérà t (M.Malaurie, chr.

précitée).

Après la promulgation de la loi du 29 anvier 1993, l'achat

d'espace ne semble en effet pas pouvoir faire l'objet d'un

mandat d'intérêt commun bien que l'agence puisse

éventuellement y prétendre pour les autres services qu'elle

rend à l'annonceur.
c) autres qualifications
60.- L'activité de l'agence conseil en publicité ne se

réduit pas à l'acquisition d'espace pour le compte de ses

clients annonceurs mais revêt au contraire un caractère

complexe reconnu par la jurisprudence : "Le contrat par

lequel une agence de publicité s'engage à fournir

essentiellement à un client des prestations personnelles,

et, en outre, à servir d'intermédiaire pour obtenir d'autres

entreprises des prestations de leur spécialité (insertions

publicitaires, annonces radiophoniques), constitue un

contrat complexe dont la réalisation doit être appréciée en

fonction des principes du droit commun des contrats à titre

onéreux" (Paris, 24 mai 1966 : D. 1966, 657, note P.Greffe.-

Cass.com. 10 juin 1969 : Bull.civ. IV, n.218.- Cass.com. 12

juin 1972 : Bull. civ. IV, n.187).
61.- Le contrat à titre onéreux étant défini par le

Code civil comme celui qui assujettit chacune des parties à

donner ou faire quelque chose (C.civ. art. 1106),

de nombreuses prestations de l'agence entrent dans ce cadre

très général (M.Malaurie, L'agence de Publicité, l'éditeur

et l'imprimeur, D.1993, chr.215).

Pour ce qui concerne en particulier les prestations de

conception et de réalisation des messages, qui font partie

intégrante du service complet fourni à l'annonceur, le

contrat d'agence est donc susceptible de recevoir bien

d'autres qualification que celle de mandat (Ph.Malaurie et

L.Aynès, Les contrats spéciaux, prec. n.521), la

qualification de commissionnaire du support, étant la seule

qui soit désormais légalement exclue pour l'achat d'espace.

Une application distributive des différentes qualifications

mérite d'être retenue (F.Collart Dutilleul, op.cit. n. 787)

au risque de donner au statut juridique de l'agence

l'apparence d'un véritable patchwork.
62.- Contrat de courtage : pour certaines de ses

activités d'intermédiaire autres que l'achat d'espace,

l'agence peut se voir reconnaître la qualité de courtier,

définie par l' article 74 C.com. , si elle limite son action

à mettre en relation l'annonceur et les supports, ou les

autres professionels de la publicité, sans s'immiscer dans

les contrats et les réglements ( Cass.com. 15 oct. 1964, D.

1965, 175.- Cass.com. 3 janv. 1967, D.1967.369 .- V.

également Ph. Devesa, L'opération de courtage, Litec 1994.-

fasc. 490).

Le courtier a en effet pour attribution de mettre en

rapport un vendeur et un acheteur qui contractent en leur

propre nom et pour leur propre compte (Reims 12 juin 1985 :

Gaz.Pal. 6-7 déc. 1985, note J.Rozier) : il ne garantit donc

pas la bonne éxecution du contrat et sa responsabilité ne

peut être engagée qu'en cas de faute lourde dans

l'accomplissement de sa mission (Paris 27 sept. 1970 : JCP

1970, 2, 16521, note P.L.).

Le courtier en publicité n'a droit à aucune indemnité au

terme de ses relations avec ses clients (Paris, 24 juin

1963, Gaz.Pal. 1963, 2, 291.- Quot.jur. 18 janv. 1964).
63.- Contrat d'agent commercial : l'agence de publicité

peut remplir les conditions requises pour se voir

reconnaître vis à vis de son client annonceur la qualité

d'agent commercial (J. Calvo, Agents commerciaux et droit

communautaire : P.A. 12 avril 1989, n. special p. 27).

Le régime spécial organisé par la loi du 25 juin 1991 (J.M.

Leloup, La loi du 25 juin 1991 relative aux rapports entre

les agents commerciaux et leurs mandants, ou le triomphe de

l'intérêt commun : JCP 1992, éd. E., I, 105) peut en effet

s'appliquer à la plupart des fonctions d'intermédiation de

l'agence si celles-ci constituent la partie principale de

ses activités (L. 25 juin 1991, art.15).

N'échapperait alors à ce régime que l'activité d'achat

d'espace, par l'effet de l'article 26 de la loi précitée du

29 janvier 1993, selon lequel : "Le mandataire mentionné à

l'article 20 n'est pas considéré comme agent commercial au

sens de l'article 1er de la loi n° 91-593 du 25 juin 1991

relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs

mandants."
64.- A contrario, l'agence peut bénéficier du statut d'agent

commercial pour les activités, distinctes de celle d'achat

d'espace visée par l'article 20 de la loi précitée du 29

janvier 1993, qui entrent dans le cadre de la

définition donnée par la loi n° 91-593 du 25 juin

1991 :
L. 25 juin 1991, précitée
art. 1er. L'agent commercial est un mandataire qui, à titre

de profession indépendante, sans être lié par un contrat de

louage de services, est chargé, de façon permanente, de

négocier et éventuellement de conclure des contrats de

vente, d'achat, de location ou de prestations de services,

au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de

commerçants ou d'autres agents commerciaux....
65.- Contrat de commission : conformément aux pratiques

anciennes qui permettaient aux agences d'être remunérées par

les supports au pourcentage des espaces vendus aux
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