Bibliographie Ouvrages. Association Henri Capitant, La publicité








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La fourniture de services de conception d'affiches et de

location d'espace ne sont, à défaut de conseil, pas à elles

seules suffisantes pour caractériser un contrat d'agence de

publicité, mais déterminent seulement un contrat de louage

d'ouvrage (Toulouse, 2ème Ch. 1er Mars 1993 ; Goursaud SA c.

Design Michel Labro SARL, Juris-data n. 040964).

L'achat d'espace publicitaire à la télévision, pour

le compte d'un annonceur et pour une durée déterminée, ne

permet pas, en tous cas, à l'intermédiaire qui exerce cette

activité, de revendiquer à son profit le bénéfice d'un

contrat d'agence au sens du contrat type de 1961 (Trib.com.

Angers 15 mars 1985, RSCG c. Humeau Beaupreau : inédit cité

par Greffe p.37).
2° . Formation du contrat

39.- La formation du contrat d'agence , qui en principe est

libre, requiert cependant la manifestation d'un accord de

volontés non équivoque (Ch. Huguet, L'agence de publicité,

ses rapports juridiques avec l'annonceur, les publicitaires

et les supports : Thèse Poitiers 1974. - F. Gras, Théorie

légale et pratique publicitaire : présentation du renouveau

contractuel en matière de publicité : Légicom 1993 n.2 p.

3).
a) Liberté contractuelle
40.- Le libre accès des agences au marché ainsi que la

possibilité pour les annonceurs de faire jouer la

concurrence, sont les signes les plus perceptibles du cadre

libéral dans lequel se forme le contrat d'agence, malgré les

problèmes particuliers que soulève alors la mise en

compétition des agences.
41.-Principe: appliqué à la formation du contrat d'agence,

le principe de liberté du commerce et de l'industrie

interdit toute restriction dans le jeu de la concurrence,

limitant par exemple la possibilité pour une agence de

conquérir la clientèle d'une autre (supra n. 33).

Un litige s'étant élevé entre deux agences sur le droit

prétendu de la première à demander à la seconde une

indemnité de dépossession, prévue par le code des usages en

vigueur à l'époque, pour la perte d'un client, la

Commisssion technique des ententes et des positions

dominantes a estimé que : " l'indemnité de dépossession

revêt beaucoup moins le caractère de réparation ajustée au

montant d'un préjudice subi, que celui de sanction quasi

forfaitaire applicable à tout changement de clientèle quels

qu'en soient les motifs". La commission en a conclut que "

l'affirmation d'un droit à la clientèle conçu dans un sens

aussi étroit est directement contraire au principe de libre

concurrence" (Commission Technique des ententes, Avis sur

les ententes professionnelles dans le domaine de la

publicité : J.O. doc. adm. 4 juin 1960 n.11 p.220).
42.- Mise en concurrence : préalablement à l'échange des

consentements, l'annonceur peut susciter la compétition

entre plusieurs agences en vue de la réalisation d'une

campagne déterminée. Ces opérations, qualifiées de

"spéculatives" par la profession, présentent de sérieux

inconvénients pour les agences participantes dont les

travaux ne sont finalement pas retenus.

Dans la plupart des cas, l'annonceur n'est cependant tenu

par aucune obligation envers ces dernières.

Tout pourparler peut en effet être rompus sans engager

nécessairement la responsabilité de l'auteur de la rupture

sauf faute résultant notamment de la demande de travaux ou

de devis sans intention réelle d'y donner suite (J. Schmidt,

La sanction de la faute précontractuelle : RTD Civ. 1974,

p.46).

Par ailleurs, la jurisprudence considère que la fourniture

d'un dossier de candidature n'a pas à elle seule pour effet

la formation d'un contrat de publicité, à défaut

d'acceptation du prix par l'annonceur (Poitiers, 9 sept.

1992, Agence Expression FCA c. SA Dynamique Yachts,

Juris-data n. 051817).

L'annonceur qui met en concurrence plusieurs agences engage

en revanche sa responsabilité en utilisant abusivement les

travaux d'une agence non retenue (Paris 15 mai 1985;

Motorelite c. Edifrance : inédit cité par Greffe, op.cit. n.

95 p. 40).

Il semble par ailleurs légitime que les travaux

préparatoires demandés à l'agence avant tout engagement

contractuel de l'annonceur soient rémunérés (Cass.com. 29

mars 1965 : Bull.civ. IV, n.239).
Cass.com. 29 mars 1965, précité
"Le tribunal a donné une base légal à sa décision condamnant

la société à payer les frais exposés pour l'établissement

d'un projet de publicité non agréé par elle dès lors

qu'après avoir relevé, par un motif non critiqué que le

projet de maquette établi pour la compte de la société était

demeuré la propriété de l'entreprise de publicité ... ; le

jugement devant le refus de la société de restituer la

maquette a déclaré par une appréciation souveraine des

usages en la matière que la demande de paiement des frais

d'élaboration rentrait dans le cadre des règles et tarifs de

la profession ... que le projet de maquette établi pour le

compte de l'annonceur était demeuré la propriété de l'agence

; que cette entreprise avait réclamé la restitution de cette

maquette dont elle était propriétaire ou à défaut le

paiement de ses frais d'élaboration."
b) Echange des consentements
43.- Le contrat d'agence n'était soumis à aucun formalisme

particulier jusqu'à la loi précitée du 29 janvier 1993 qui

tend au contraire à améliorer l'information de l'annonceur,

en rendant obligatoire la rédaction d'un écrit, lequel doit

satisfaire à des conditions précises, sous peine de

sanctions pénales (infra n. 49). Le principe consensualiste

cède ainsi à un formalisme plus éxigeant que le simple usage

du "bon à tirer".
44.-Principe consensualiste : comme tout contrat

synallagmatique, le contrat d'agence ne peut être formé sans

la rencontre formelle des volontés de contracter, qui doit

être exempte de tout vice.

L'erreur ou le dol peuvent notamment vicier le

consentement des parties dans les conditions du droit

commun.

Une fois qu'il est valablement donné, l'accord de principe

ne peut en revanche pas être dénoncé à la suite d'un

désaccord sur des points de détail :" La proposition

d'insertions faite pour une période donnée par un agent de

publicité à la société avec laquelle il s'est lié par

contrat comprenait l'indication des supports publicitaires

avec leur périodicité et leur tirage, des précisions sur les

formats des annonces, le prix unitaire des insertions et

leur nombre et que la société avait donné son accord exprès

à cette proposition, la cour d'appel qui observe que si le

calendrier des annonces restait à déterminer, cette

circonstance n'était pas de nature à démontrer l'inexistence

du contrat réalisé par l'acceptation d'une proposition

précise et détaillée." (Cass.com. 14 oct. 1974 : Bull. civ.

IV, n.246).
45.-Nécessité d'un écrit : dès lors que l'agence de

publicité agit comme mandataire de l'annonceur pour l'achat

d'espace publicitaire, l'article 20 de la loi n.93-122 du 29

janvier 1993 (v.fasc. 1560) a spécialement prévu la

rédaction d'un écrit pour toute convention portant sur des

prestations de publicité :
L. 29 janv. 1993, précitée

art. 20.- Tout achat d'espace publicitaire ou de prestation

de service ayant pour objet l'édition ou la distribution

d'imprimés publicitaires ne peut être réalisé par un

intermédiaire que pour le compte d'un annonceur, et dans le

cadre d'un contrat écrit de mandat.

Ce contrat fixe les conditions de la rémunération du

mandataire en détaillant, s'il y a lieu, les diverses

prestations qui seront effectuées dans le cadre de ce

contrat de mandat et le montant de leur rémunération

respective.Il mentionne également les autres prestations

rendues par l'intermédiaire en dehors du contrat de mandat

et le montant global de leur rémunération.
46.- Par conséquent, et malgré les inconvénients inhérents à

la qualification unique de mandat que la loi impose au

contrat d'agence (infra n. 48), les obligations respectives

de l'agence et de l'annonceur, dès lors qu'elles comprennent

l'achat d'espace publicitaire, doivent obligatoirement être

consignées dans un même contrat, nécessairement écrit, qui

précise les obligations respectives des parties.

A l'inverse, il est loisible de penser que lorsque le

contrat d'agence ne prévoit aucun achat d'espace pour le

compte de l'annonceur, la formalité de l'écrit n'est pas

obligatoire. Dans ce cas, il est cependant douteux que le

contrat passé entre l'annonceur et l'agence puisse encore

être qualifié de contrat d'agence, faute de remplir la

condition de service complet éxigé par la jurisprudence

(supra n. 36).
47.- Sous réserve des nouvelles dispositions relatives à la

nécessité de rédiger un contrat (infra n. 52) , l'accord

entre les parties peut se manifester seulement par la

signature d'un devis détaillé qui engage l'annonceur,

nonobstant l'absence de contrat définitif (Paris, 5ème Ch.

20 janv. 1994, Sté Brother France c. Sté J.Walter Thompson :

Juris-data n. O20535).
3° .- Qualification juridique
48.- L'article 20 de la loi du 29 janvier 1993 précitée a

apparamment réduit la diversité des relations entretenues

entre les annonceurs et leurs agences à la seule relation de

mandat.

Cette qualification légale, purement fonctionnelle,

n'épuise cependant pas la question de la nature juridique du

contrat d'agence, dont les conséquences pratiques sont

considérables (J.J. Biolay, Le nouveau statut juridique des

agences-conseil en publicité ou Arlequin serviteur d'un seul

maître : Légicom, Oct-Nov-Déc. 1993, n° 2, p.45). Dans l'

attente de décisions jurisprudentielles qui ne manqueront

pas d'éclairer la question, le contrat d'agence publicitaire

entre dans la catégorie du contrat de mandat, sans que cette

qualification soit cependant de nature à exclure toute autre

qualification alternative ou complémentaire.
a) mandat
49.- Pour ce qui concerne spécialement les relations entre

l'annonceur et l'agence relatives à l'achat d'espace, à

l'exclusion des relation de l'annonceur avec le support (v.

fasc. 1560), le contrat passé entre ces deux professionnels

est, selon l'article 20 de la loi du 29 janvier 1993, régi

par les dispositions des articles 1984 et suivants du code

civil relatives au mandat (Petel, Le contrat de mandat,

précité.- F. Collart Dutilleul et Ph. Delebecque, contrats

civils et commerciaux, précité n. 628 s..- Ph. malaurie et

L.Aynès, Les contrats spéciaux, précité, n. 520 s..- Ph. Le

Tourneau, De l'évolution du mandat, D. 1992, chr. 157.-

v.fasc. 460).
C.Civ. art. 1984
Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne

donne à une autre pouvoir de faire quelque chose pour le

mandant et en son nom. Le contrat ne se forme que par

l'acceptation du mandataire.
1) domaine
50.- Avant la promulgation de la loi du 29 janvier 1993

précitée, il était déjà admis que lorsque l'agence est

rémunérée par l'annonceur, pour le compte duquel elle achète

des espaces publicitaires, elle agit en qualité de

mandataire de l'annonceur (Paris 15 nov. 1968 cité par

Greffe, La publicité et la loi p.15), mais l'agence pouvait

cependant conserver un lien contractuel avec les supports

dont elle demeurait le commissionnaire (infra n. 65).

La loi du 29 janvier 1993 consacre, pour l'achat d'espace,

cette évolution vers le mandat, en excluant désormais toute

possibilité pour l'agence d'être commissionnée par le

support.
L. n.93-122, 29 janv. 1993
art.21.- Le mandataire mentionné au premier alinéa de

l'article 20 ne peut ni recevoir d'autre paiement que celui

qui est versé par son mandant pour la rémunération de

l'exercice de son mandat ni aucune rémunération ou avantage

quelconque de la part du vendeur.
art.25.3° .- Est puni d'une amende de 2.000.000 F. le fait :

............................................................

b) Pour tout mandataire mentionné à l'article 20, de

recevoir une rémunération ou un avantage quelconque d'autres

personnes que son mandant ;

c) Pour tout vendeur mentionné à l'article 20, d'accorder

une rémunération ou un avantage quelconque au mandataire ou

au prestataire de l'annonceur ;
51.- Application rationae locci : les dispositions de la

loi du 29 janvier 1993 sont d'application territoriale, et

dérogent spécialement à la règle posée par l'article 693 du

Code de procédure pénale selon laquelle "est réputée commise

sur le territoire de la République toute infraction dont un

acte caractérisant un de ses éléments constitutifs a été

accompli en France" :
L. 29 janv. 1993, précitée
art.27.- Les dispositions du présent chapitre s'appliquent

quel que soit le lieu d'établissement de l'intermédiaire,

dès lors que le message publicitaire est réalisé au bénéfice

d'une entreprise française et qu'il est principalement reçu

sur le territoire français.
52.- En conséquence, le contrat de mandat que la loi a rendu

obligatoire entre les agences de publicité et les annonceurs

ne peut être imposé pour régir les relations des agences de

publicité nationale avec des annonceurs étrangers ni, de

manière plus spéciale, lorsque des annonceurs français

destinent leurs messages publicitaires à un territoire plus

vaste que la France (F. Gras, Le nouveau contrat de

publicité, précié p.31).

Dans ces hypothèses, la qualification du contrat d'agence

demeurera déterminé par la seule volonté des parties.

N'étant apparamment pas de nature à porter préjudice aux

annonceurs étrangers, cette diférence de traitement entre

annonceurs français et étrangers ne semble pas contrevenir

aux dispositions du traité de Rome relatives à la libre

prestation des services (J.L. Lanuzel, La loi Sapin, la

transparence à l'épreuve du droit communautaire : Legicom

1993, n.2, p.62).

Selon le rapport d'information n.400 du 30 juin 1993 sur

les dispositions de la loi n.93-122 du 29 janvier 1993

relatives aux prestations de publicité (Rapport "Broissia" :

Légicom 1993/2, p.92), l'application territoriale de la loi

ne devrait pas non plus entraîner de phénomène de

délocalisation .
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