Bibliographie Ouvrages. Association Henri Capitant, La publicité








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part Greffe, op. cit. n.120), dans la mesure cependant où le

contrat écrit de mandat prévoit expressément, pour la

détermination du montant de l'indemnité, la compétence de la

commission d'arbitrage instituée par la Fédération nationale

de publicité.
Dijon, 1ère Ch. 2ème section, 18 nov.1982, précité
Attendu que Paris Province Publicité indique tout d'abord

qu'en fait elle a créé une clientèle pendant ses nombreuses

années de collaboration avec le Courrier de Saône et Loire ;

qu'elle affirme qu'en droit, une indemnité de clientèle,

dont elle opère un calcul très précis, lui est due, d'une

part parce qu'elle agissait pour le compte du Courrier de

Saône et Loire en vertu d'un mandat d'intérêt commun et,

d'autre part, conformément à l'usage, parce qu'elle se

trouvait dans un cas analogue à celui d'un VRP ou d'un agent

commercial qui a créé au profit de son mandant une clientèle

dont ce dernier ne peut indñment bénéficier sans dédommager

celui qui l'a créée ; qu'elle reproche au tribunal de

commerce d'avoir dit qu'un tel usage n'éxistait pas, sans

même ordonner une mesure d'instruction ; qu'elle propose à

la Cour de recourir subsidiairement à celle-ci ;

Attendu tout d'abord qu'en ce qui a trait à la notion de

mandat d'intérêt commun, il convient d'observer que les

règles concernant ce contrat ne s'appliquent qu'à celui qui,

à l'égard de la clientèle, agit au nom du commettant et non

en son nom propre ; que tel n'est pas le cas d'une

convention de régie par laquelle le Courrier de Saône et

Loire reconnaissait à Paris Province Publicité la qualité

de régisseur de publicité, Paris Province Publicité agissant

et facturant sous son nom social et non sous celui du

Courrier de Saône et Loire ; que ce moyen est d'autant moins

fondé que le fait même que Paris Province Publicité

revendique une indemnité de clientèle démontre qu'elle

contractait pour son propre compte et non en vertu d'une

exploitation commune ;

Attendu qu'en ce qui concerne l'usage invoqué par la

société Paris Province Publicité, celle-ci verse une

attestation de son syndicat et fait état d'une certaine

jurisprudence qui l'admet par référence au contrat type et à

l'art. 69 C.usages de la publicité ;

Mais attendu que la procédure invoquée - spécialement

l'arrà t de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du

27 mai dernier - ne concerne que des différends qui avaient

fait l'objet de conventions écrites entre supports de presse

et régisseurs de publicité et qui se référaient expréssement

à la commission d'arbitrage instituée par la Fédération

nationale de la publicité ; que tel n'est pas le cas en

l'espèce ; que le tribunal de commerce a relevé avec

pertinence qu'un usage devait revêtir certains caractères

qu'il a énumérés et surtout être admis comme tel dans la

profession de celui à qui on veut l'opposer ; qu'il aurait

donc fallu que cet usage pour être une source de droit

existÉt dans la profession de la presse et non dans celle de

régisseur de publicité ; qu'il est établi par une motion en

date du 18 juin 1981 de la Fédération nationale de la presse

et du Syndicat national de la presse, que n'existe pas un

tel usage, auquel seraient censés adhérer les supports de

publicité et qui permettrait à un régisseur de publicité à

l'expiration de son contrat, de recevoir, en dehors de

toutes stipulations contractuelles précises, une indemnité

de clientèle ; que c'est donc par de justes motifs, sans

avoir à ordonner de mesure d'instruction que le tribunal de

commerce a également débouté Paris Province Publicité de ce

chef de demande ..."
31.- L'indemnité de clientèle a été reconnue comme un usage

par la Fédération nationale de la publicité dans son avis du

5 mars 1981 précité (supra n.27).

Les régisseurs qui souhaitent bénéficier de cette

indemnisation ont donc intérêt à inclure dans leurs contrats

les dispositions prévues par le contrat type et la note

précitée de la Fédération Nationale de la Publicité, du 5

mars 1981, qui subordonnent l'indemnité à la preuve de la

création d'une clientèle : " La vocation à indemnité ne se

réalise en un droit effectif que lorsque pour chaque cas

considéré, la création ou le développement se trouvent

établis."

L'indemnité ne semble en revanche pas due si le régisseur

ne peut, outre l'existence d'une clause contractuelle

expresse la prévoyant, apporter la preuve de son activité de

mandataire.
32.- Lorsque les conditions requises sont réunies,

l'indemnité de clientèle peut être attribuée par la

commission d'arbitrage de la Fédération franç aise de la

publicité instituée par l'article 69 du Code des usages

professionnels, à condition que les parties se soient

expréssément référés à cette procédure dans leur contrat

(Dijon, 18 nov. 1982, précité).

Dans ce cas, le montant de l'indemnité fait l'objet d'une

évaluation déterminée selon les modalités d'un calcul retenu

par la Fédération nationale de la publicité le 5 mars 1981 :
Fédération Nationale de la Publicité, note précitée

...........................................................
d) La création ou le développement de clientèle s'évalue

par la différence en volume entre le chiffre réalisé par le

support à la prise de la régie, et le chiffre réalisé dans

la dernière année d'exploitation.

e) L'indemnité se calcule sur la-dite différence, en l'état

actuel des usages, en prenant comme base le chiffre

d'affaires de la dernière année normale, tel que défini au

paragraphe 4.

Le régisseur a droit à 12/12e pour la totalité des 5

premières années de régie ; pour les années suivantes, à

1/12e par année, avec un plafond total de vinbt années,

c'est à dire 27/12e au maximum. Ce calcul est établi en

prenant comme assiette le pourcentage revenant au régisseur,

tout intermédiaire déduit, qu'il y en ait ou pas.

De plus, tous les ordres en cours et/ou en portefeuille le

jour de la cessation, bénéficient à l'ancien régisseur,

à condition que ces ordres n'excèdent pas une année et qu'un

relevé ait été fourni au moment de la fin de l'exploitation.
II.- CONTRATS D'AGENCE
33.- Les relations professionnelles qui s'établissent entre

un annonceur et une agence conseil en publicité sont

complexes et peuvent être appréciées dans différents cadres

juridiques (N. Chollet, Les contrats de publicité, thèse

Montpellier 1970 ; D.rép. com. 2ème éd., V° Contrat de

publicité.- P. Dutertre, Les contrats de publicité, Thèse

Dijon 1970.- Travaux de l'association Henri Capitant, La

publicité propagande, t.32, Lisbonne 1981, Economica 1983.-

Lendrevie, Le Publicitor, éd. Dalloz 1983).

Dès 1961, un contrat-type a organisé les obligations

réciproques des parties afin de mettre un terme à la

pratique de l'indemnité de dépossession qui revà tait un

caractère anti-concurentiel, particulièrement préjudiciable

aux nouvelles agences obligées de verser une indemnité aux

anciennes chaque fois qu'elles s'emparaient d'un des clients

de ces dernières (Avis sur les ententes professionnelles

dans le domaine de la publicité : J.O. doc. adm. 4 juin 1960

n.11 p.220 ; JO.19 sept.1961.- E. Arrighi de Casanova,

L'indemnité de dépossession dans les rapports entre

intermédiaires de publicité : Mélanges Hamel, Dalloz 1961).

Ce contrat-type, qui organise l'ensemble des

relations de l'agence avec l'annonceur, a valeur d'usage

professionnel et il peut suppléer à la volonté des parties

lorsque celles-ci n'ont pas prévu de dispositions

contractuelles contraires (Paris 6 juill. 1970 ; JCP 1971,

II, 16821.- Cass.com. 25 janv. 1972 : D. 1972, 423.- Paris

21 juin 1965 : D. 1966, 657 note Greffe). En l'absence

d'écrit, notamment, le contrat de publicité, est régi par

les dispositions du contrat type du 19 septembre 1961

(Paris, 1ère Ch. 15 nov.1990, SOGEC c.Ste Generale des

grandes sources d'eaux minérales françaises : D. 1991,

Inf.Rap. 11).

En revanche, la volonté déclarée des parties peut toujours

écarter les dispositions du contrat type, car les usages ne

s'imposent qu'en l'absence de convention contraire (Greffe,

op. cit. n.13 p.9).

Le nouveau cadre légal fixé par la loi du 18 janvier 1992

ne remet apparemment pas en cause la validité des usages

établis par le contrat-type, à l'exception de ceux

relatifs à la rémunération de l'agence (J.J. Biolay,

Transparence et publicité : JCP 93, éd.E., I, 249.- R. Fabre

et D.Mainguy, Les nouvelles dispositions gouvernant les

contrats et la publicité depuis la loi du 18 janvier 1992 :

Cah. dr. entr. 1992/3, p. 20.- F. Gras,Théorie légale et

pratique publicitaire : présentation du renouveau

contractuel en matière de publicité : Légicom 1993 n.2 p.3.

- Ch. Lavabre et F.Delbarre, Les nouvelles relations

annonceurs- agences-supports : BRDA 1993 n° 3 p.2).
A.- Cractéristiques générales du contrat
34.- Selon l'article 36 des usages concernant les agents de

publicité (Code des usages, annexe fasc.1561), l 'agent de

publicité était considéré comme l'intermédiaire qui reçoit

pour son propre compte les ordres et les fait lui-même

exécuter. Cette conception n'a plus cours aujourd'hui depuis

que la loi du 29 janvier 1993 tend à faire de l'agence un

simple mandataire de l'annonceur. Dans ces conditions,

l'objet du contrat doit être précisé ainsi que les

conditions de sa formation afin de pouvoir apprécier les

qualification juridiques qui peuvent être retenues.
1° . Objet
35.- Le contrat d'agence suppose l'existence de relations

suivies et particulières entre l'agence et son client

l'annonceur.

En ce sens, pour que les dispositions du contrat-type

trouvent à s'appliquer, l'objet du contrat ne doit pas être

limité à des prestations ponctuelles de publicité. L'agence

doit au contraire fournir à l'annonceur un service à

vocation générale et à caractère spécifique.
a) service complet
36.- L'existence d'un service complet de publicité est

nécessaire à la qualification du contrat d'agence :

"L'examen du contrat souscrit au mois de novembre 1958 par

la société AZ Publicité révèle que c'est bien l'ensemble de

la gestion du budget publicitaire qui était confié à la Sté

AZ Publicité ... dès lors que les nombreuses pièces

communiquées par l'agence démontrent suffisamment que

celle-ci a pleinement exercé les fonctions d'agence de

publicité" (Paris 5ème ch. 10 janv. 1980 : AZ Publicité c.

Expert International, cité par Greffe, op. cit., p.29). Il a

ainsi été jugé que les services rendus à un fournisseur de

maisons de couture ne peut pas être rompu sans indemnité, en

raison de la nature même des services complets rendus par

l'agence, qui entraînaient l'application des dispositions du

contrat-type de 1961 (Paris 2 avril 1966, Soc. Moreau c.

Dlle Joumard : D. 1966, 657 note Greffe).
Paris, 2 avril 1966, précité
Considérant que Dlle Joumard, ... a été liée de 1930 à 1960

à la société H.M. par des conventions verbales ; que la

société H.M. confiait à Dlle Joumard, pour chaque saison, la

réalisation d'un programme de publicité établi sur les

indications de Dlle Joumard et qui avait pour but de faire

connaître les fabrications de la société H.M. et

l'utilisation qui en était faite dans les modèles présentés

par les maisons de haute couture ; que la société H.M.

confiait ainsi un mandat à Dlle Joumard en vue d'effectuer

toutes démarches, négociations et commandes éxigées pour les

réalisations envisagées dans le programme ; que, de son

côté, Dlle Joumard percevait une rémunération sous la forme

d'un pourcentage sur le montant des factures afférentes aux

réalisations qu'elle assurait ; que les conventions éxistant

entre les parties ont donc un caractère synallagmatique ;

qu'elles étaient conclues pour une durée indéterminée ;

qu'en conséquence la société H.M. ne peut prétendre avoir eu

le droit de mettre fin unilatéralement et sans motif à ces

conventions ... ; que la rupture doit donc être considérée

comme faite abusivement par la société H.M.
37.- L'annonceur ne saurait fractionner en plusieurs

contrats particuliers un contrat général pour échapper aux

obligations mises à sacharge par le contrat-type

(Versailles, 17 nov. 1988, D.1989, inf.rap. 15), mais, en

sens inverse, l'agence qui ne peut apporter la preuve

qu'au-delà de certaines prestations ponctuelles commandées

par l'annonceur, celui-ci lui a confié l'ensemble de sa

publicité, ne bénéficie d'aucune protection spéciale en cas

de rupture des relations contractuelles (Cass. com.janv.

1972 : D. 1972, 423 .- Cass. com. 14 oct.1974, Bull. IV,

201.- Versailles 22 janv. 1986, D.1986, inf.rap. 234).

La nature des fonctions réellement exercées par l'agence

détermine donc la qualification du contrat : "L'agence

n'avait pas été investie du rôle d'une agence de publicité

ayant une mission générale et ne pouvait en conséquence se

prévaloir d'une telle mission afin de bénéficier en cas de

rupture du délai de préavis résultant des usages de la

profession alors qu'il est démontré qu'elle avait été

chargée de missions ponctuelles éxécutées au vu de bons de

commandes distincts" (Paris 11 juin 1975, CIT c. ICTA, cité

par Greffe, op.cit. n.81, p.33). L'agence qui n'est pas

chargée de la gestion d'ensemble du ou d'un budget

publicitaire de l'annonceur ne peut donc prétendre

bénéficier des dispositions protectrices du contrat type

(Poitiers, 30 mars 1988, Racines c. Eurocave, Juris-data

n.042618).
b) Caractères spécifiques
38.- Les obligations mises à la charge de l'agence doivent

en outre revà tir des caractéristiques particulières propres

à individualiser le contrat d'agence conseil par rapport à

des relations contractuelles voisines mais différentes. Ces

obligations sont précisées par le contrat-type (v. annexes).

Il s'agit, pour l'essentiel, de la conception, de la

réalisation et de la communication aux supports du message

publicitaire commandé par l'annonceur (infra n. 53). Dans

cette énumération, la fonction d'assistance et de conseil

paraît essentielle.
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