Cours de droit constitutionnel africain








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L’anthropologie


L’anthropologie est l’étude de la dimension sociale de l’homme. Elle s’intéresse aux pratiques comme aux représentations. Cette science permet de mieux appréhender les sociétés et les cultures. L’étude du pouvoir au sein du constitutionnalisme africain nous conduira indubitablement à nous interroger sur les fondements du phénomène constitutionnel en Afrique, sur la relation que les peuples de cette région du globe entretiennent avec le pouvoir et sur l’influence de cette conception sur le fonctionnement des institutions politique.

La méthodologie utilisée tout au long de ce cours, sera une méthodologie critique et qui ne se bornera pas en une approche formaliste. L’approche formaliste se cantonne à une analyse du droit positif tel qu’il est, sans chercher à l’évaluer par rapport à des cadres de référence extérieurs. L’approche critique vise au contraire à dépasser le stade de la technique juridique pour entrer dans celui d’une explication pluridisciplinaire.


  1. La démarche linguistique


« Omnis definitio in lege periculosa »52, dit l’adage. S’il est vrai que toute définition est, en droit, dangereuse ; la définition des notions est indispensable au droit. Toute démarche scientifique est précédée par une délimitation, une fixation du sens de l’objet de l’étude et c’est justement le rôle qui est dévolu à la définition53. La doctrine a depuis toujours insisté sur l’importance de la définition. Jeremy Bentham s’exprimant sur l’importance d’un mot affirmait : « Dans une pièce ou dans un roman, un mot inapproprié n’est jamais qu’un mot ; et l’impropriété, qu’on la remarque ou non, reste sans conséquences. Dans le corps des lois, en particulier des lois que l’on prétend fondamentales et constitutionnelles, un mot inapproprié peut être une calamité nationale ; la guerre civile peut en résulter. Un mot inconsidéré peut faire jaillir un millier de poignards »54.

Le professeur Barberis abonde dans le même sens : « Certains mots peuvent avoir plusieurs sens et il peut arriver que dans le contexte l’on ne voie pas clairement lequel d’entre eux attribuer à un mot. L’on dit alors que ce terme est ambigu. L’ambiguïté peut donner naissance à des sophismes consistant à utiliser au cours d’un raisonnement des mots en des sens différents. On peut éliminer les ambiguïtés en définissant avec précision les termes utilisés. L’ambigüité ne mène pas seulement à des raisonnements erronés ; elle provoque parfois des discussions ou des controverses verbales. Il se produit souvent des divergences d’opinions entre deux personnes qui, en réalité, constituent un désaccord seulement apparent car il est dû au fait que ces personnes utilisent un même dans des sens différents »55 Plus près de nous, le professeur Kamto conceptualise la notion de définition en affirmant que : « On entend par définition une caractérisation univoque de quelque chose, objet matériel ou réalité conceptuelle, d’une manière intelligible par l’esprit ; c’est une traduction en prédicats ou attributs qui prétend cerner l’essence de la chose. Elle dit ce qu’est une chose et non pas seulement ce à quoi ressemble cette chose ni quelle est sa composition »56.

A l’instar de Jeremy Bentham, madame Jastrab rappelait à propos de l’importance des mots : « C’est que les mots permettent d’obtenir des droits et sont en eux-mêmes créateurs de pouvoir »57. L’importance de savoir ce que signifie un terme, ce qu’il faut savoir lorsqu’on étudie un domaine, ce qu’il sous-entend, cache ou au contraire révèle, est intimement liée à la définition que l’on donne à ce terme.

Parler de définition en droit c’est normalement privilégier le sens d’un mot parmi d’autres, accréditer un seul sens, clair, de bonne intelligence afin de dissiper l’équivoque ou les obscurités à travers les différents sens et diverses significations d’un terme58. Il existe selon le professeur Gérard Cornu deux types de définition : la définition terminologique et la définition réelle. La définition terminologique est celle qui part du mot à définir et sert à définir un terme que l’on propose d’employer dans un sens déterminé. C’est une définition qui à l’avantage d’être pragmatique mais l’inconvénient d’avoir une portée relative. La définition réelle est celle qui informe, qui détermine avant de nommer, elle se distingue de l’énumération ou de l’accumulation d’exemples, elle accède à l’élaboration d’une notion générale identifiable par ses critères associés, elle aboutit à un mot59.

Dans le cadre de notre étude il apparait déterminant, en raison du caractère passionnel de notre sujet d’étude, de procéder à la définition des termes les plus importants car cette opération n’est jamais innocente.

Le professeur Perelman a résumé toute la difficulté qu’il y a à disserter sur des concepts polémiques : « En effet, chaque fois qu’il s’agit d’un mot à résonance émotive, d’un de ces mots que l’on écrit avec une majuscule pour bien montrer tout le respect qu’on leur témoigne qu’il s’agisse de la Justice, de la Vertu, de la Liberté, du Bien, du Beau, du Devoir, etc., il faut être sur ses gardes. Trop souvent, notre interlocuteur, connaissant le prix que nous attachons aux valeurs que ces mots désignent, cherchera à nous faire admettre la définition qu’il nous en présente, comme la seule vraie, la seule adéquate, la seule admissible, de la notion discutée. Parfois il s’efforcera de nous amener directement à acquiescer à son raisonnement plus souvent il usera de longs détours pour nous conduire au but qu’il se propose d’atteindre. En réalité, un esprit non prévenu n’attache pas à l’importance qu’il faut au choix d’une définition. Croyant avoir cédé sur le sens d’un mot, il abandonne, sans se rendre compte, tout l’enjeu du débat. Et cette mésaventure lui arrivera d’autant plus facilement, qu’il aura plus l’esprit de géométrie, rompu aux déductions solides à partir de définitions arbitraires (…) Chaque fois qu’il s’agit de définir une notion, qui ne constitue pas un signe nouveau, mais qui préexiste dans le langage, avec tout son sens émotif, tout le prestige qui s’y attache, on ne pose pas un acte arbitraire, logiquement indifférent. Il n’est nullement indifférent que l’on définisse la justice, le bien, la vertu, la réalité, de telle ou telle façon, car on détermine par là le sens accordé à des valeurs reconnues, admises, à des instruments très utiles dans l’action, qui constituent de vraies forces sociales »60.

Pour toutes ses raisons nous procèderons à la définition de la constitution et du pouvoir politique.



  1. La Constitution


Il y a deux « êtres » dans une Constitution (a) : l’un est formelle et l’autre substantielle ou matérielle (b).



  1. La Constitution formelle


La définition formelle ou organique prend en compte la procédure juridique de la Constitution. Ce n’est plus le contenu qui détermine le caractère constitutionnel mais leur mode d’adoption. La Constitution est formée de l’ensemble des règles qui, soit en reçu une forme distincte (c’est le cas par hypothèse, de la Constitution écrite), soit ont été édictées ou ne peuvent être révisées que par un organe spécifique (par exemple, qui ont été édictées par une assemblée constituante), soit ont été édictées ou ne peuvent être révisées que selon une procédure spécifique (par exemple, qui ne peuvent être révisées qu’à la majorité des deux tiers des membres d’une ou de deux assemblées parlementaires ou après un référendum de ratification). La définition formelle ne présente tout son intérêt que si elle ne se borne pas au caractère écrit mais intéresse aussi l’organe et la procédure. Le point de vue organique est donc plus important que le point de vue matériel car il commande la révision. C’est à ce titre que le professeur affirme que la constitution formelle désigne un instrument : « énoncé dans la forme constituante et par l’organe constituant et qui par la suite ne peut être modifié que par une opération de puissance constituante et au moyen d’une procédure spéciale de révision »61.



  1. La Constitution matérielle


Si on la définit matériellement, c’est-à-dire en fonction de son contenu, la Constitution s’entend de toutes les règles relatives à la dévolution et à l’exercice du pouvoir, qu’elles figurent ou non dans un texte écrit et, dans l’affirmative, quelle que soit la catégorie juridique dont relève ce texte.

Selon le doyen Georges Vedel, la Constitution matérielle est : « l’ensemble des règles de droit les plus importantes de l’Etat (…) - elle détermine- la forme de l’Etat (…) la forme de son gouvernement (…), les organes qui le dirigent et la manière dont ils sont constitués, les compétences dont ils sont investis, les droits citoyens  »62

La définition de la Constitution matérielle se déduit de l’article 16 précité de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée n’a point de Constitution ». Il y a là une définition : des droits à garantir et des pouvoirs à séparer qui est en exacte correspondance avec les exigences contemporaines de l’Etat de droit.

Cette Constitution matérielle est constituée de : « …l’ensemble des règles qui définissent le pacte social entre les acteurs politiques et la société visant à limiter le pouvoir conformément à l’intérêt général »63.


  1. Le pouvoir


Le pouvoir est un fait premier fondamental qui permet l’efficacité d’un ordre juridique et, par conséquent sa validité, et que le droit suppose la régulation de l’usage de la force64. Le pouvoir politique est un phénomène d’autorité parmi d’autres. Il convient de clarifier les concepts en opérant une distinction entre le pouvoir et le pouvoir politique.

Selon le professeur André Hauriou le pouvoir est : « une énergie de la volonté qui se manifeste chez ceux qui assurent l’entreprise du gouvernement d’un groupe humain et qui leur permet de s’imposer grâce au double ascendant de la force et de la compétence »65.

Pour le professeur Georges Burdeau, le pouvoir est une force au service d’une idée. « C’est une force née de la conscience sociale, destinée à conduire le groupe dans la recherche du Bien commun et capable, le cas échéant, d’imposer aux membres l’attitude qu’elle commande. ». Cette définition nous donne les deux éléments du pouvoir : une force et une idée. Mais là encore il faut éviter les solutions tranchées car, si nous écartons momentanément les exemples historiques qui s’imposent dès que l’on parle du pouvoir, si nous cherchons ce qui est permanent dans le phénomène du pouvoir alors que passent les figures qui en exercent les attributs, nous voyons que le pouvoir n’est pas tant une force extérieure qui viendrait se mettre au service d’une idée, que la puissance même de cette idée. Le conquérant peut croire qu’il doit sa fortune à son épée, le législateur, son autorité à sa sagesse ; il est bon qu’ils pensent ainsi, car cette confiance stimule leur zèle et les gardes de l’imprudence. Mais, en réalité, ils ne sont que l’instrument d’une idée qui trouve en eux l’occasion de développer sa puissance. Pourtant il serait excessif de nier la part du facteur personnel, du mérite ou de la chance, dans la formation du pouvoir. La vérité, dans la mesure où elle peut se dégager de prudentes généralisations, réside entre les deux extrêmes qui consistent à faire du pouvoir soit l’agent aveugle et dépourvu de liberté d’une idée qui se réalisera par lui, soit la force d’un homme ou d’une minorité imposant au groupe qu’ils régentent leur conception du monde. Tout le problème du pouvoir tient à cette dualité des éléments qui le constituent et s’influencent réciproquement : la volonté d’un homme et la puissance d’une idée qui, à la fois, le porte et le dépasse. Il faut donc essayer de préciser ce qui, dans le phénomène du pouvoir, est le fait de la volonté humaine et ce qui est la part de l’idée. A cet effet, il convient, semble t-il, de distinguer les trois aspects que, dès sa formation, revêt le pouvoir. C’est à la fois un phénomène juridique, un phénomène psycho-sociologique et un phénomène historique. En s’interpénétrant, ces trois séries de phénomènes font du pouvoir le résultat d’un mélange de lois nécessaires et de faits accidentels qui expliquent sa permanence en dépit des sinuosités de son évolution66. Lorsqu’il se manifeste au sein de l’Etat, le pouvoir est alors qualifié de politique.

Le pouvoir politique peut-être défini comme le pouvoir de prévision, d’impulsion, de décision et de coordination qui appartient à l’appareil dirigeant du pays, en principe celui de l’Etat, c’est-à-dire aux gouvernants au sens large, et qui leur permet de déterminer et de conduire l’ensemble de la politique nationale, avec tout ce qu’elle implique dans l’ordre interne comme dans l’ordre international.

On notera cependant que dans la pratique le pouvoir politique est surtout le fait des organes exécutifs car ce sont eux qui ont en charge, de manière presque exclusive, la politique nationale (et qui sont considérés comme les véritables gouvernants), les organes délibérants apparaissant désormais surtout comme des organes de contrôle.

Il faut ajouter que le pouvoir politique est un enjeu. Avant d’être attribué, il est donc l’objet, non seulement entre les partis politiques mais aussi à l’intérieur de chacun d’eux et au sein de grandes coalitions, d’âpres luttes entre des dirigeants que séparent certes leurs convictions mais plus souvent encore leurs ambitions.

Le pouvoir politique présente des caractères spécifiques qui tiennent à ce qu’il est à la fois contraignant, initial, global et sacré.

Il est d’abord contraignant même si les ressorts psychologiques sont, eux aussi, très importants. Dans les sociétés contemporaines, les gouvernants réussissent souvent à conduire les gouvernés simplement parce qu’ils les ont convaincus qu’il devait en être ainsi. En d’autres termes, le poids de la tradition, la croyance en la légitimité des gouvernants, le sentiment de l’impossibilité ou de l’inutilité d’un renversement de l’ordre établi constituent des facteurs déterminants. Mais ces éléments psychologiques ne sont nullement exclusifs, la coercition, effective ou potentielle, s’y ajoute toujours et nécessairement. La contrainte matérielle ne fonde pas obligatoirement le pouvoir politique mais elle sert à le maintenir et en est absolument indissociable.

Il est aussi initial en ce sens que tout part, en tous domaines, des gouvernants. Certes, il existe des pouvoirs autres que politiques et il existe également des contre-pouvoirs mais ils sont toujours plus ou moins dépendants, plus ou moins tributaires précisément du pouvoir politique. La capacité d’innover de ce dernier est incomparablement supérieure à celle de tous les autres organismes sociaux.

Il a une vocation globale. Les gouvernements dispose, en principe, d’une autorité qui s’applique à tous les membres de la communauté, s’exerce sur toutes l’étendue du territoire et, ce qui est plus important encore, peut porter sur tous les objets possibles, de l’économie au social, de l’enseignement à la santé, du travail aux loisirs, des prix à l’urbanisme, des libertés à la culture, de la famille aux sports.

La vie politique toute entière s’articule autour de ce complexe d’éléments matériels et spirituels qu’est le pouvoir politique. La permanence du pouvoir politique s’explique notamment par la sacralité de ce dernier. Le pouvoir politique évolue dans un univers dans lequel se mêlent le sacré, la magie et l’irrationnel. Dans tous les pays et surtout sous les tropiques, il y a une tendance extrêmement forte à la sacralisation des dirigeants politiques, présentés comme guidés par Dieu ou par les Dieux, à moins de considérer que ceux-ci sont dotés d’une intelligence inouïe, extraordinaire qui est un don du Ciel ou de la nature. Excepté les cas minoritaires des dictatures, force est de constater que la domination cherche à se fonder sur le sacré ou sur la raison. En dehors de la conception théocratique du pouvoir où le contexte s’y prête à l’évidence, dans les autres formes de régimes, le sacré s’exprime également. L’influence est telle que le vocabulaire politique, et pas seulement pour le serment politique, emprunte au sacré67. C’est également le cas du cérémonial et des rites en droit constitutionnel.

Mais le sacré ne s’exprime pas uniquement dans le religieux et dans le magique ; il tient également à la représentation de vérités inaccessibles au commun des mortels. Cette idée est clairement exprimée par Jacques Lagroye, François Bastien et Frédéric Sawicki : «Dans les sociétés laïcisées contemporaines, où la religion tend à être cantonnée dans la sphère des activités privées, où le fondement du pouvoir est recherché dans la raison, la science ou la volonté générale exprimée par les citoyens, la dimension sacrée du pouvoir peut sembler évacuée. Pour apprécier les limites de cette impression, il convient de s’arrêter un instant sur la signification du terme « sacrée »…Il y a
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