Etude comparative du droit de la famille








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Conclusion.

Aux termes de ce tour d’horizon nécessairement lacunaire, une interrogation s’impose à l’esprit. La codification du droit de la famille au Maghreb28et la lente convergence des solutions constatées en dépit des évolutions qui se font à des rythmes différents ne conduisent-elles pas à terme à une sorte de droit maghrébin de la famille, différent de celui qui prévaut au Machrek ?


1 Il s’agit d’une étude du droit de la famille, tel qu’il ressort des textes législatifs à l’exclusion de la jurisprudence.

2 Pour une vue d’ensemble des droits positifs et une bibliographie détaillée du droit de la famille, voir le jurisclasseur de droit comparé ; pour le Maroc Fatna Sarehane, pour l’Algérie Mohamed-Chérif Salah-Bey, pour la Tunisie, Kalthoum Meziou.

3 Sana Ben Achour, Féminisme d’Etat : figure ou défiguration du féminisme ? In Mélanges en l’honneur de Mohamed Charfi. CPU.2001.p.413.

4 Monsieur Ahmed Mestiri, alors du Ministre de la Justice affirme dans un communiqué annonçant la promulgation du CSP : «  Ce Code rencontre l’agrément des savants puisque puisé dans les sources pures et d’une inépuisable nouveauté de la religion ». L’Action du 3 septembre 1956, n°65, p1.

5 L’unification n’est pas seulement législative, elle est également juridictionnelle. La loi du27 septembre 1956 supprime les tribunaux rabbiniques et étend l’application du Code du statut personnel à tous les Tunisiens.

6 La période antérieure au Code est assez mouvementée. La loi du 31 décembre 1962 proroge la législation antérieure à l’indépendance avec les quelques innovations qu’elle contenait. Une dizaine d’années plus tard, l’ordonnance de 1973 abolit cette loi, la Cour de cassation décide qu’il n’y a pas de vide juridique et que le droit musulman a toujours vocation à s’appliquer. Il faut attendre le Code de la famille pour avoir un texte algérien.

7 Ces propos du Roi sont intégrés au préambule du Code de la famille et en font partie, ce qui ne manque pas d’avoir des répercussions, en cas d’interprétation.

8 Kalthoum Meziou, Féminisme et Islam dans la réforme du Code du statut personnel du 18 février 1981, RTD 1984, p.253.

9 Préambule du Code de la famille.

10 Les différentes restrictions apportées au droit du mari, l’intervention du juge et l’octroi d’un don de consolation voulu substantiel par le Code permettent au législateur d’écarter une terminologie gênante. Dans la version en langue française du Code, on ne distingue pas entre divorce et répudiation mais entre divorce judiciaire et divorce sous contrôle judiciaire

11 L’interdiction de la polygamie et l’instauration d’un divorce nécessairement judiciaire également ouvert aux deux époux modifient, en Tunisie, les relations des conjoints sur le plan psychologique. Le devoir d’obéissance d’une femme vis-à-vis de son mari, vécu dans une relation monogamique à laquelle l’un et l’autre peuvent mettre fin, n’est plus le devoir d’obéissance d’une femme vis-à-vis d’un mari polygame ou potentiellement polygame, vécu dans une relation à laquelle elle ne peut échapper que difficilement de son propre gré.

12 C’est un chef bien amoindri qui subsiste en droit tunisien. La notion n’est utilisée par l’article 23 CSP que pour faire peser sur le mari les charges du ménage. Voir, Faouzi Belknani, Le mari chef de famille. RTD 2000 p.49.

13 Kalthoum Meziou, Le régime de la communauté des biens entre époux, Mélanges en l’honneur de Mohamed Charfi. CPU. 2001,p.439.

14 Ce qui en pratique s’avère favorable à la mère. Le plus souvent, la garde lui est attribuée, le père ne peut plus, conformément aux textes anciens, réclamer le transfert de la garde de l’enfant à son profit lorsque l’enfant atteint un certain âge.

15 Ainsi, les dispositions concernant la filiation dans le Code de la famille algérien se trouvent intégrées dans le livre 1er ayant pour intitulé « Du mariage et de sa dissolution », ce qui peut laisser supposer que la reconnaissance de paternité ne peut se faire que dans le cadre du mariage.

16 Ce recours à la charia a été également le fait parfois de la jurisprudence tunisienne. Voir Mohamed Moncef Bouguerra Le juge tunisien et le droit du statut personnel. Actualités Juridiques Tunisiennes, 2000, p.7, plus spécialement p.63 et svt.

17 Article du Code marocain et article du Code algérien.

18 Loi n° 58-27 du 4 mars 1958 relative à la tutelle publique, à la tutelle officieuse et à l’adoption.

19 Ali Mezghani, Le droit tunisien reconnaît ses enfants naturels. A propos de la loi n° 98-75 du 28 octobre 1998 relative à l’attribution d’un nom patronymique aux enfants abandonnés ou de filiation inconnue. In Mouvements du droit contemporain. Mélanges offerts au Professeur Sassi Ben Halima. CPU 2005, p.651.

20 Kalthoum Meziou, Approche critique du Code du statut personnel. Mélanges offerts au Doyen Abdelfattah Amor. CPU 2005.p.815.

21 Sauf accord de tous les héritiers.

22 Le legs obligatoire est la terminologie le plus souvent utilisée, cependant, le législateur algérien emploie les termes « héritage par substitution » le mécanisme demeure le même.

23 Articles 369 et 372 du Code de la famille.



24 Les auteurs malékites estiment que la communauté de religion établit une sorte de parenté, aussi le Trésor qui représente la communauté des musulmans doit-il être considéré comme un héritier aceb, de sorte que les héritiers fardh étant servis, le Trésor vient à la succession et le Radd ne peut jouer. Les hanéfites considèrent, quant à eux, que la parenté ne s’établit que par le sang, le Trésor ne peut donc être héritier aceb, l’Etat intervient seulement à la succession comme souverain pour recueillir les biens vacants, aussi le radd peut-il jouer en faveur des héritiers fardh.

25 Selon l’article 349 al.6 : « Toutefois, s’il existe un seul héritier à fardh, le reste de la succession lui revient ; en cas de pluralité des héritiers à fardh et que leurs parts n’épuisent pas l’ensemble de la succession, le reste leur revient selon la part de chacun dans la succession ».

26 Kalthoum Meziou, Approche iconoclaste du droit des successions. In Mouvements du droit contemporain, Mélanges offerts au Professeur Sassi Ben Halima, p 907.

27 Farouk Mechri, L’enfant objet et sujet d’affection. Approche juridique et juristique des rapports parents-enfant en droit tunisien et en droit comparé. CPU- Publisud. 2002.

28 Dans certains pays arabes, le droit de la famille n’est pas codifié, le droit musulman s’applique toujours, dans d’autres la matière n’est que partiellement codifiée.



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