Etude comparative du droit de la famille








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ETUDE COMPARATIVE DU DROIT DE LA FAMILLE

DANS LES PAYS DU MAGHREB1.

Kalthoum Meziou

A la veille des indépendances, la situation au Maroc, en Algérie et en Tunisie était comparable.

Profondément islamisée malgré des résistances berbères, la population maghrébine, à l’exception des communautés juives minoritaires, est entièrement islamisée au 13em siècle et se trouve soumise au droit musulman.

Plus tard, les trois pays du Maghreb subissent avec une intensité variable la colonisation française. Cette colonisation laisse partout son empreinte. Ainsi, le système juridique est modifié, des codes inspirés du modèle français voit le jour dans différentes branches du droit : droit des obligations, droit commercial, droit pénal…mais la codification ne concerne guère le droit de la famille.

Au Maroc et en Tunisie, le droit de la famille demeurait non codifié et religieux, les israélites étaient justiciables des tribunaux rabbiniques et de la loi mosaïque, les musulmans relevaient des tribunaux charaïques et étaient régis par le droit musulman. En Algérie, la situation était différente, le décret Crémieux du 24 octobre 1870 déclarait les israélites algériens citoyens français et soumettait leur statut personnel à la loi française ; certains musulmans avaient également opté pour cette citoyenneté mais pour la plupart, les musulmans algériens, tout en devenant sujets français, avaient gardé leurs statuts personnels propres. Malgré des interventions ponctuelles et timides pour codifier la coutume kabyle et la tentative d’établir un «  droit musulman algérien » avec le code Morand, la situation n’était pas différente de celle des pays voisins : l’application à la majorité de la population composée de musulmans du droit musulman.

A la veille des indépendances, le modèle juridique de la famille est bien commun aux trois pays et identique à celui des autres pays arabo-musulmans : la famille est nécessairement légitime et fondée sur le sang, la filiation naturelle est ignorée et l’adoption prohibée ; cette famille est patriarcale et agnatique, la polygamie et la répudiation caractérisent le lien conjugal et la femme se retrouve toujours dans une condition inférieure : droit de contrainte matrimoniale exercé par le père, autorité du mari auquel elle doit obéissance, partage inégal en matière successorale, possibilité de garde des enfants en bas âge sans aucun pouvoir de tutelle.

Avec les indépendances, tout devient possible et les chemins se séparent La codification accentue les particularismes nationaux ; chaque système va traduire différemment dans chaque pays un certain équilibre de forces antagonistes. Les résultats ne peuvent être les mêmes2.

Très vite au lendemain de l’indépendance, La Tunisie et le Maroc codifient le droit de la famille dans une relative sérénité. Les voies empruntées sont cependant différentes.

La Tunisie promulgue le 13 août 1956 le Code du statut personnel. Le Code se caractérise par une absence totale de référence à l’Islam. Au niveau du discours officiel, la pérennité de l’Islam est affirmée mais il s’agit d’Islam et non de droit musulman. Le législateur revendique son droit à l’Ijtihad, il ne se contente pas de codifier, il veut agir sur le contenu même du droit pour l’adapter aux circonstances nouvelles et faire évoluer la société, il fait en particulier de l’émancipation féminine un levier de sa politique législative3. Silencieux sur certaines questions épineuses, étrangement passéiste sur des points mineurs, fidèle à la Tradition en matière de successions, le Code est, sur certains points, résolument moderne. La Tunisie se démarque du reste du monde arabe en interdisant la polygamie et en instituant un divorce nécessairement judiciaire, également ouvert aux deux époux. Les deux innovations sont justifiées, au niveau du discours politique, par un retour aux sources4.

Les modifications apportées par le Code permettent, par ailleurs, l’unification législative5. Régissant au départ les seuls musulmans, le Code s’applique un an plus tard à l’ensemble des Tunisiens sans distinction de religion.

Le Maroc, quant à lui, promulgue par étapes en 1957 et 1958 la Muddawana. Celle-ci se présente comme une codification du Fikh dans son interprétation malékite avec de timides réformes sur des points particuliers. Ce texte ne s’applique pas aux Marocains de confession israélite et renvoie expressément en cas de lacune « à l’opinion dominante ou à la jurisprudence constante dans le rite malékite ».

Pour l’Algérie, il faut attendre 1984, c’est-à-dire 22 années après l’indépendance pour avoir un Code de la famille6. Faisant peu de concessions au modernisme, le Code reprend les solutions traditionnelles du droit musulman et tout comme la Muddawana renvoie pour combler les lacunes aux dispositions de la Charia., le Code s’applique cependant à l’ensemble des Algériens sans distinction de religion.

Le droit de la famille au Maghreb est ainsi devenu pluriel.

Les évolutions sont également, par la suite, différentes. Le législateur tunisien, attentif à l’évolution sociale, intervient à plusieurs reprises, il ajoute des livres entiers au Code du statut personnel, il intervient pour en modifier certaines dispositions, enfin, il règlemente par des lois spéciales des questions importantes du droit de la famille, hors du Code. Le législateur algérien s’est contenté de procéder en 2005 à quelques amendements apportant quelques améliorations mais sans aucun bouleversement. Le législateur marocain, quant à lui, après une réforme mineure en 1993, a procédé à une véritable refonte du droit de la famille avec la promulgation d’un nouveau texte, le Code de la famille, en 2004.

A des rythmes différents, le droit de la famille évolue au Maghreb.

Au-delà du contenu concret des réformes, c’est le changement dans l’attitude des législateurs algérien et marocain qu’il convient de relever. Le Code marocain en particulier se présente comme un renouveau dans la continuité. Continuité puisqu’il s’agit toujours de légiférer dans le cadre du droit musulman, continuité puisque le Code ne s’applique toujours pas aux Marocains de confession juive qui restent soumis aux règles de statut personnel hébraïque, continuité encore lorsqu’il est précisé qu’il y a lieu de se référer aux prescriptions du rite malékite et/ou conclusions de l’Ijtihad pour combler les lacunes, continuité enfin par la reprise de nombreuses solutions antérieures.

Mais renouveau puisqu’il s’agit d’œuvrer, selon le préambule du Code de la famille, en se prévalant de « l’effort jurisprudentiel de l’Ijtihad, en tenant compte de l’esprit de l’époque, des impératifs de l’évolution et des engagements souscrits par le Royaume en matière de droits de l’homme tels qu’ils sont reconnus universellement ». Il ne s’agit plus de reprendre les solutions du droit musulman dans sa version malékite mais, selon les termes utilisés par le Roi, « d’élaborer un code moderne de la famille en parfaite adéquation avec l’esprit de notre religion tolérante », et le Roi ajoute « Ces dispositions ne doivent pas être perçues comme des textes parfaits ni appréhendées avec fanatisme. Il s’agit plutôt de les aborder avec réalisme et perspicacité, dés lors qu’elles sont issues d’un effort d’Ijtihad valable pour le Maroc d’aujourd’hui, ouvert au progrès que Nous poursuivons avec sagesse de manière progressive mais résolue »7. C’est dire que la réforme actuelle du droit de la famille n’est qu’une étape de l’évolution et qu’elle précède une réforme future. L’affirmation selon laquelle l’Islam est une religion valable en tous lieux et à toutes les époques ne permet plus de justifier l’intangibilité des solutions du droit musulman. L’affirmation est en quelque sorte inversée. Puisque l’Islam est valable en tous lieux et à toutes les époques, cela signifie qu’il peut, qu’il doit, s’adapter aux circonstances qui prévalent en cet endroit et en ce moment. L’affirmation selon laquelle l’Islam est une religion valable en tous lieux et à toutes les époques justifie, en fin de compte, l’Ijtihad.

Le législateur marocain rejoint ainsi la position officielle des autorités tunisiennes. De façon implicite et dans une moindre mesure, la réforme algérienne confirme cette position. Les mêmes grandes idées dominent aujourd’hui le droit de la famille au Maghreb : la recherche d’une plus grande stabilité du lien conjugal, la protection de l’enfant et une tendance vers l’égalité des hommes et des femmes, tendance seulement puisque l’égalité n’est entièrement consacrée dans aucun des trois pays.

Cette convergence des solutions ne signifie pas identité de solutions, elle recouvre des réalités très différentes. Une étude comparative du mariage (I), de la filiation (II) et des successions (III) permettra une vue d’ensemble de la question.
I- Le mariage.
Les solutions, en matière de mariage convergent lentement. Résolument féministe, le législateur tunisien fait preuve d’audace, le volontarisme étatique dans le processus d’égalité entre les sexes est patent. Les législateurs algérien et marocain, tout en apportant des améliorations à la condition féminine ne font pas de celle-ci un axe majeur de leur politique législative, le souci de ne point enfreindre, de ne point dépasser ce qui leur semble être les limites actuelles de l’interprétation, l’emporte pour le moment. Sur le chemin de l’égalité les priorités des trois législateurs ne sont pas les mêmes. Le législateur tunisien avait commencé par établir une égalité entre les époux au moment de la formation du mariage et de sa dissolution, les législateurs marocains et algérien, malgré les récentes innovations maintiennent encore, de nos jours, une inégalité entre les conjoints (A). En revanche, pendant des décennies, le législateur tunisien s’est montré plus circonspect concernant les relations conjugales. Il a maintenu, pendant des décennies, durant le mariage une hiérarchie entre mari et femme, il faut attendre les réformes de 1993 pour voir s’instaurer un changement significatif sans que pour autant l’égalité ne soit atteinte. Ses homologues marocain et algérien, lorsqu’ils entament, bien plus tard des réformes, se préoccupent essentiellement de l’aménagement de la relation conjugale (B).

A)- Formation et dissolution du lien conjugal.
En dépit des réformes des droits marocain et algérien, la législation tunisienne demeure toujours en avance, et ceci tant pour la formation du lien conjugal (1) que pour sa dissolution (2).
1)- De nombreuses conditions pour la formation du mariage sont communes aux trois pays : un âge matrimonial est fixé, le consentement des futurs époux est requis, les empêchements à mariage en raison de la parenté, de l’alliance, de l’allaitement sont règlementés de façon identique ainsi que la durée du délai de viduité. Le versement d’une dot par le mari à la femme est prévu, elle perd cependant de son importance au Maroc et en Tunisie.

Trois points touchant au principe d’égalité son règlementés différemment dans les trois pays : la tutelle matrimoniale, l’empêchement à mariage pour disparité de cultes et la polygamie.

a)- La tutelle matrimoniale trouve son origine dans la division sexuelle de l’espace que connaissait la société musulmane traditionnelle. Selon plusieurs rites, la femme ne peut exprimer elle-même son consentement à son propre mariage, elle doit, dans tous les cas, être représentée par son tuteur matrimonial. Juridiquement, le tuteur n’est qu’un mandataire mais un mandataire obligatoire. Ce tuteur doit être nécessairement un agnat, un mâle parent par les mâles.

La solution a été maintenue en Algérie jusqu’en 2005. Alors que selon la version initiale, « La conclusion du mariage, pour la femme, incombe à son tuteur matrimonial », désormais et depuis la réforme, la femme majeure conclut elle-même son mariage mais cela en présence de son wali qui est son père, un proche parent ou tout autre personne de son choix, l’absence du wali n’étant plus, selon les nouveaux textes, une cause de nullité du mariage.

Au Maroc, la question a subi une évolution. Dans la première version de la Muddawana, la tutelle matrimoniale est exercée par un agnat, la femme même majeure ne pouvait exprimer elle-même son consentement, l’article 11 ancien fixait la liste des tuteurs matrimoniaux par ordre de priorité, au premier rang desquels, on trouvait le fils, puis le père, le frère…La loi de 1993 supprime cette tutelle pour la femme majeure dont le père est décédé, mais elle subsiste pour celle dont le père est vivant, et ceci sans limite d’âge. Le Code de la famille, quant à lui, vide l’institution de tout sens, il en fait «  un droit de la femme ». La femme majeure peut contracter mariage par elle-même ou déléguer, à cet effet, son père ou un de ses proches. Il ne s’agit, en réalité désormais, que de déférence à l’égard du père et de respect des traditions. Quant au mariage de l’incapable, du mineur, il nécessite l’approbation de son représentant légal. Celui-ci est le père, en cas de décès ou d’incapacité de ce dernier, la mère devient tutrice légale et peut par conséquent consentir au mariage de son enfant mineur. Le droit marocain se révèle sur ce point plus cohérent que le droit tunisien.

En Tunisie, la tutelle matrimoniale a été supprimée pour la femme majeure dés la promulgation du Code, mais le mariage de l’homme ou de la femme qui n’a pas atteint l’âge de la majorité légale est subordonné au consentement de son tuteur. S’agissant uniquement de la tutelle de l’incapable, il s’agit du père, et depuis la réforme de 1981, à défaut de ce dernier, de la mère devenue tutrice légale. Curieusement, on retrouve ici la notion de tuteur matrimonial agnat. Pour le mariage du mineur dont le père est décédé, la mère intervient depuis 1981 en qualité de tutrice légale mais intervient également le plus proche parent agnat. On avait estimé à l’époque que l’on ne pouvait aller à l’encontre du Hadith qui dit « une femme ne peut marier une femme ».

Lors de la réforme de 1993, le législateur n’a pas osé aller à l’encontre de cette solution. Il contourne la difficulté en exigeant dans tous les cas, si l’un des futurs époux est mineur, non seulement le consentement du tuteur matrimonial mais également celui de la mère ; ce qui permet à celle-ci d’intervenir aussi du vivant du père, mais le principe du tuteur matrimonial agnat est maintenu.

Le législateur tunisien fait preuve ici d’une frilosité excessive, l’opinion publique aurait facilement accepté que la mère devenue tutrice légale après le décès ou l’incapacité du père, exerce pleinement la tutelle8 ; s’agissant de la disparité du culte, le législateur se montre prudent.

b)- La disparité du culte est un empêchement à mariage repris du droit musulman. Le législateur tunisien « traite » de la question par le silence, laissant ainsi libre champ à une interprétation par un retour aux sources. Les législateurs algérien et marocain ont repris expressément l’empêchement. « La musulmane ne peut épouser un non-musulman » affirme le code algérien. La même solution se retrouvait en droit marocain. En réalité cette solution est incomplète au regard du droit musulman. Est également prohibé, pour ce dernier, le mariage du musulman avec une femme qui n’appartient pas à une religion révélée. Cette règle de droit musulman limitant la liberté de l’homme ne faisait l’objet d’aucune disposition légale. Le Code de la famille marocain revient à une plus grande orthodoxie, désormais, le mariage de la musulmane avec un non-musulman et celui du musulman avec une non-musulmane qui n’appartient pas à une religion révélée sont prohibés.

c)-C’est concernant la polygamie que le législateur tunisien se montre le plus audacieux. La polygamie est interdite dés 1956, cinquante ans après, elle est, malgré des restrictions, toujours permise en Algérie et au Maroc. Ces positions différentes sont toutes justifiées par un retour aux sources. Le législateur tunisien reprend à son propre compte les justifications théoriques avancées par Tahar El Haddad. Celui-ci avance un raisonnement en deux temps. Tout d’abord, constate-t-il, le Coran apporte une limitation à la polygamie, puisque celle-ci n’est plus illimitée mais se réduit à une tétragamie. Mais, ajoute-t-il, ce nombre est conditionné par la certitude du traitement équitable des co-épouses par le mari, ce qui, selon le Coran lui-même, s’avère impossible. Aussi convient-il de trancher dans le vif et d’interdire la polygamie.

En Algérie et au Maroc, l’évolution se fait dans le sens des restrictions mais le principe demeure. Initialement en Algérie, la femme dont le mari épousait une autre femme pouvait demander le divorce ; au Maroc, la femme devait pour cela inclure dans le contrat de mariage une clause de non remariage de l’époux, le non-respect de la clause ouvrait pour l’épouse un droit au divorce. La femme qui n’avait pas réservé ce droit d’option avait la possibilité, en cas de remariage de l’époux de saisir le juge pour faire apprécier le préjudice causé par la nouvelle union.

La réforme de 1993 au Maroc apporte une restriction, le mari ne peut épouser une autre femme qu’avec l’autorisation du juge. Celle-ci n’est pas accordée « si une injustice est à craindre envers les co-épouses ». Aucune indication n’est donnée par le législateur pour permettre de déterminer si oui ou non il y a injustice. Dans la pratique, le juge s’est limité à un critère purement matériel, l’autorisation est accordée, si le mari a les moyens d’entretenir plus d’un foyer. Cette solution est aujourd’hui celle du droit algérien depuis la réforme de 2005. Mais entre-temps, avec le Code de la famille, le droit marocain a évolué. La polygamie peut, désormais, en pratique être écartée.

En effet, en cas de clause de non-remariage, la polygamie est interdite. Ce qui signifie que le mari n’a plus la possibilité de se remarier et de laisser à l’épouse précédente le soin de demander le divorce. La polygamie est également interdite si une injustice est à craindre envers les épouses. Le législateur donne désormais des indications au juge. «  Le tribunal n’autorise pas la polygamie, lorsque sa justification objective et son caractère exceptionnel n’ont pu être établi, si le mari ne dispose pas de ressources suffisantes pour entretenir les deux familles et garantir tous les droits dont la pension alimentaire, le logement et l’égalité dans tous les aspects de la vie ».

On voit ainsi que la polygamie peut être mise en échec par une attitude ferme du juge, elle peut être mise en échec par la vigilance des femmes, de toutes les femmes au moment du mariage, mais le principe en demeure inscrit dans le texte. Le législateur tend à instaurer une égalité entre hommes et femmes, cherche en pratique à imposer la monogamie mais refuse d’assumer l’évolution ; la monogamie peut exister en fait, elle n’existe pas en droit.

« Je ne peux, a dit le Roi, en ma qualité d’Amir el Mouminines autoriser ce que Dieu a prohibé ni interdire ce que le Très-Haut a autorisé »9.

On retrouve les mêmes justifications concernant la nouvelle réglementation de la dissolution du lien conjugal.
2)- Dés 1956, l’égalité des époux est parfaite, en droit tunisien, pour la dissolution du lien conjugal (a) ; de nos jours encore, l’inégalité subsiste en droit algérien et marocain, mais les solutions diffèrent (b).

a)-En Tunisie, le divorce est nécessairement judiciaire, il est également ouvert aux deux époux pour les mêmes causes. Le divorce peut être prononcé en raison du consentement des deux conjoints, à la demande de l’un ou de l’autre en raison du préjudice subi, à la demande du mari ou de la femme sans justification aucune. Dans les deux derniers cas, des dommages intérêts sont versés à l’époux subissant le préjudice ou à celui subissant le divorce caprice. La justification de la solution se trouve au-delà de la construction des Uléma en la matière. Par l’effet de ces réformes, le divorce devient plus difficile ; en raison du caractère judiciaire, il devient également plus équitable, il devient par là même conforme à l’esprit de l’Islam, en accord avec le Hadith qui dit « Parmi les choses permises, la plus détestable pour Dieu est la répudiation ».

Ce Hadith justifie également les restrictions apportées à la dissolution du lien conjugal, en droit algérien et marocain.

b)- Pour l’Algérie et le Maroc, les cas de dissolution du lien conjugal sont quasiment identiques et reprennent le schéma classique de la question en droit musulman ; les deux législations diffèrent cependant s’agissant de la procédure.

La dissolution du lien conjugal intervient en raison du consentement mutuel des deux époux et par la volonté du seul mari. L’épouse peut se séparer de son conjoint moyennant réparation et dans les cas limitativement prévus par le législateur. Ces cas sont classiques : défaut d’entretien, absence prolongée, infirmité empêchant la réalisation du but visé par le mariage, refus de l’époux de partager la couche de sa femme pendant plus de quatre mois , enfin pour tout préjudice reconnu pour tel. L’inégalité des époux est ici manifeste.

L’évolution, en la matière, a consisté à reconnaître un divorce pour discorde, par le Code marocain d’abord, par la réforme algérienne ensuite.

Ce mode de divorce semble avoir été introduit en raison des difficultés rencontrées par l’épouse cherchant à se délier des liens du mariage. Désormais, chaque fois que l’application des textes conduit la femme à une impasse, elle peut recourir à la procédure du Chiqaq, ainsi par exemple, lorsqu’elle n’arrive pas à prouver le préjudice ou lorsque le mari refuse la dissolution du lien moyennant compensation. Par ce détour, le législateur évite de consacrer explicitement, en faveur de la femme, un droit équivalent à celui du mari dans la dissolution du lien conjugal.

Notons enfin que tant pour la dissolution unilatérale du mariage par l’époux que pour le divorce demandé par la femme pour motifs déterminés ou pour le divorce pour Chiqaq, le juge peut accorder des dommages intérêts à la femme.

C’est en matière de procédure que des différences apparaissent entre le droit marocain et le droit algérien. Dés la promulgation du Code de la famille en 1984, le législateur algérien décide que le divorce ne peut être établi que par un jugement précédé d’une tentative de conciliation. Au Maroc, la répudiation unilatérale et sans intervention du juge est maintenue dans le texte initial de la Muddawana. Avec la réforme De 1993, la répudiation de la femme par le mari est soumise à l’autorisation du juge qui est tenu de procéder à une tentative de conciliation par tous les moyens qu’il juge appropriés, mais le juge n’a pas le pouvoir de refuser cette autorisation, la répudiation reste un acte discrétionnaire. Avec le Code de la famille, le principe demeure, mais des limites sont imposées au mari, des limites d’ordre procédural et des limites d’ordre financier.

Le juge devient plus présent dans la procédure. Il en contrôle les différentes étapes : le système de convocation de l’épouse est renforcé, si elle ne se présente pas, elle sera convoquée une deuxième fois par le ministère public qui vérifiera au besoin son adresse, les fausses déclarations du mari, à ce sujet, étant sanctionnées pénalement.

En cas d’échec de la conciliation, le juge fixe les droits de l’épouse et des enfants. Pour ces derniers, il s’agit de la pension alimentaire ; pour la femme, les droits comportent le reliquat de la dot, la pension due pour la durée du délai de viduité et le don de consolation. Ce dernier doit être évalué en fonction de la durée du mariage, de la situation financière de l’époux, des motifs du divorce et du degré d’abus avéré dans le recours au divorce par l’époux.

Le mari est tenu de consigner ces sommes au greffe du tribunal, à défaut, il est censé renoncer à son intention de divorcer ; une fois le dépôt des sommes exigées fait, le juge autorisera le mari à faire instrumenter l’acte de divorce par deux Adoul et sur la production de la copie de l’acte, le tribunal de la famille prononcera le divorce10.

Tout comme pour la polygamie, les législateurs algérien et marocain n’ont pas affirmé l’égalité des époux en matière de dissolution du lien conjugal, par différents moyens cependant, ils tentent de rapprocher la situation de la femme de celle du mari mais ils n’assument pas l’égalité.

Mais si pour la formation et la dissolution du lien conjugal, on pouvait opposer nettement le droit tunisien égalitariste aux droits algérien et marocain marqués d’inégalité, les solutions de droit positif concernant l’aménagement de la vie conjugale et familiale tendent à se rejoindre.
B)- Dans la version initiale des trois codes, la situation était identique dans les trois pays. Le Code du statut personnel, la Muddawana marocaine et le Code de la famille algérien perpétuait une image de la famille où les relations des époux demeuraient celles d’une famille traditionnelle : en contrepartie de l’entretien du ménage, le mari était chef de famille et la femme lui devait obéissance11.

Malgré des ajustements, il a fallu prés de trente ans en Tunisie pour avoir une redéfinition juridique des rôles au sein de la famille. L’égalité n’est toujours pas atteinte mais la réforme du 12 juillet 1993 substitue aux relations d’autorité des relations d’association, de participation. On retrouve la même tendance dans le Code de la famille marocain et dans la réforme algérienne de 2005. Cette tendance se vérifie tant pour les relations des époux entre eux (1) que pour leurs relations avec leurs enfants (2).
1)-Les relations des époux évoluent : le devoir d’obéissance de la femme au mari disparaît ; le mari demeure chef de famille en Tunisie12, en Algérie et au Maroc, la notion n’est plus inscrite dans les textes.

D’une façon générale, les avancées sont plus importantes pour les rapports personnels que pour les relations patrimoniales.

Pour les rapports personnels, depuis la réforme de 1993, en Tunisie, l’égalité est parfaite. Chacun des époux doit traiter son conjoint avec bienveillance, vivre en bons rapports avec lui et éviter de lui porter préjudice ; les deux époux coopèrent pour la conduite des affaires de la famille, pour la bonne éducation des enfants ainsi que la gestion des affaires de ces derniers.

La réforme de 1993 a également modifié l’article 23 CSP dans les dispositions relatives aux relations patrimoniales, mais le législateur n’a pas tenu compte des textes relatifs à la Nefaqa et n’a pas harmonisé les solutions. Le Code, dans sa rédaction initiale, faisait peser, à titre principal, sur le mari, l’obligation de faire face aux charges du ménage et celle de pourvoir aux besoins de sa femme et de ses enfants, il prévoyait également la contribution de la femme « si elle a des biens ». La jurisprudence avait refusé d’y voir une obligation, elle avait considéré la contribution comme secondaire, facultative. L’obligation d’entretien due par le mari est maintenue dans l’article 23 nouveau, mais l’idée de partage est introduite ; le mari, selon la nouvelle version, doit subvenir aux besoins de l’épouse et des enfants en tant que chef de famille, et la femme doit contribuer aux charges de la famille si elle a des biens. La contribution est ainsi devenue obligatoire.

Enfin, une loi de 1998 introduit et règlemente hors du Code un régime de communautés des biens. Ce régime facultatif peut, lorsqu’il est adopté par les époux, modifier substantiellement les relations patrimoniales, il établit en effet, une stricte égalité des époux pour la gestion des biens communs13.

On retrouve la même évolution dans le droit marocain. Aux relations franchement inégalitaires prévues par la Muddawana, le Code de la famille substitue des relations plus équilibrées. Désormais, outre la cohabitation, le respect mutuel, la préservation de l’intérêt de la famille et les bons rapports avec les parents et les proches de l’autre, il est également prévu, au titre des droits et devoirs réciproques des conjoints « la prise en charge conjointement avec l’époux de la responsabilité des affaires du foyer et de la protection des enfants, la concertation dans les décisions relatives à la gestion des affaires de la famille, des enfants et du planning familial ». Tout comme en droit tunisien, la participation de l’épouse laisse subsister l’obligation d’entretien à la charge du mari. Enfin là également, le Code prévoit une sorte de régime spécifique aux acquêts pendant le mariage. Les époux peuvent se mettre d’accord sur les conditions de fructification et de répartition des biens qu’ils auront acquis pendant leur mariage.

En Algérie, la réforme de 2005 introduit les notions de contribution conjointe à la sauvegarde des intérêts de la famille et la concertation mutuelle dans la gestion des affaires familiales. La réforme prévoit également la possibilité d’un régime de communauté des biens acquis pendant le mariage, les époux pouvant déterminer les proportions revenant à chacun.

La même évolution se constate dans les relations des parents avec leurs enfants.
2)- Les textes originaux des trois codes maghrébins reprenaient, pour les relations des parents entre eux et avec leurs enfants les solutions traditionnelles. Ils prévoyaient une prééminence des hommes en ce qui concerne la Wilaya et pour la Hadhana, un ordre fixe de dévolutaires favorisant la mère et la lignée maternelle ; l’obligation alimentaire pesant, par ailleurs essentiellement sur le père.

Là également, on passe de la hiérarchie à une participation du père et de la mère dans leurs relations avec leurs enfants mais là encore, l’évolution n’est point achevée et l’égalité loin d’être parfaite.

La garde est assurée durant le mariage par les deux parents. Dans le cas de dissolution du lien conjugal par décès, elle est assurée par le survivant des père et mère. C’est l’hypothèse du divorce qui pose problème.

En Tunisie et depuis 1966, le législateur a écarté l’ordre fixe de dévolutaires et fait de l’intérêt de l’enfant le seul critère d’attribution de la garde14. Au Maroc et en Algérie, les réformes laissent subsister l’ordre légal des attributaires de la garde, elles ont consisté à donner un rang plus favorable au père et à introduire subsidiairement la notion d’intérêt de l’enfant.

Avec le Code de la famille, la garde est confiée, au Maroc en premier lieu à la mère puis au père puis à la grand-mère maternelle de l’enfant. A défaut, le tribunal en décide en fonction de l’intérêt de l’enfant. En Algérie également, le père se trouve désormais au second rang après la mère, ce n’est qu’à défaut de la mère et du père que recours sera fait à la grand-mère maternelle puis paternelle puis à la tante maternelle et paternelle, enfin le juge peut intervenir pour accorder la garde aux proches et ceci en tenant compte de l’intérêt de l’enfant.

Mais cette faveur faite aux mères se trouve limitée, dans les trois pays, par les dispositions relatives à la tutelle.

Le père est, en effet, toujours tuteur de ses enfants mineurs, c’est lui qui exerce à leur égard un pouvoir de direction. Dans les versions originales des trois codes maghrébins, la mère ne pouvait être tutrice légale de ses enfants du vivant du père mais également en cas de décès de ce dernier. Pour être tutrice, il fallait qu’elle soit désignée par le testament du père ou par le juge mais l’un et l’autre pouvaient l’écarter au profit de certains proches, le plus souvent des agnats. De nos jours, dans les trois pays, la mère devient tutrice de ses enfants mineurs en cas de décès du père, et cela par la force de la loi. Elle ne peut plus être écartée par la décision du juge. Des spécificités caractérisent cependant chacune des législations

Au Maroc, la déchéance de la tutelle est expressément prévue pour le père, en Tunisie et en Algérie le législateur reste ambigu. On ne prévoit pas la déchéance mais seulement la possibilité pour la mère de l’exercice des attributions de la tutelle dans certains cas, et ceci du vivant du père. En Algérie, le Code de la famille prévoit qu’en cas de divorce, le juge confie l’exercice de la tutelle au parent à qui la garde a été confiée, cela n’est pas prévu au Maroc ni en Tunisie. En Tunisie, le père et la mère qu’ils soient ou non gardiens, qu’ils soient ou non tuteurs, ont un droit de regard sur les affaires de l’enfant.

Enfin l’obligation alimentaire reste à la charge du père et la mère n’intervient qu’à défaut de celui-ci. Une distinction est faite entre les garçons et les filles en faveur de ces dernières. Les parents doivent pourvoir à l’entretien des enfants jusqu’à leur majorité et au-delà si ces enfants poursuivent encore des études ou sont handicapés. Cependant, la fille reste à la charge de ses parents jusqu’à son mariage selon le code algérien et jusqu’à ce qu’elle dispose de ressources propres selon les codes marocain et tunisien.

Cette lente convergence des solutions ne se retrouve pas s’agissant de l’établissement de la filiation.
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