Manuel intitulé «libertés publiques»








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Les limites à la libre disposition de son corps et le droit de porter atteinte à l’intégrité physique




  1. Les limites à la libre disposition du corps

L’Etat peut limiter l’usage du corps d’une personne pour diverses raisons :

  • L’intérêt général

  • L’ordre public

  • La santé publique

En revanche, il existe une difficulté pour tracer une frontière juridiquement acceptable entre la volonté et la mission de protection de l’Etat et la préservation d’une liberté corporelle.


  1. La prostitution

La définition de la prostitution c’est tout simplement l’exposition au regard d’autrui. Pour la cour de cassation, la prostitution a une autre dimension puisqu’il s’agit de se prêter moyennant une rémunération à des contacts physiques de quelque nature qu’ils soient afin de satisfaire les besoins sexuels d’autrui. Cette définition résulte d’un arrêt de la chambre criminelle du 27mars 1997.

La CEDH ne se prononce pas sur la question de savoir si l’acte de prostitution est dégradant ou inhumain, donc contraire à la convention européenne. Elle juge seulement de l’incompatibilité de la prostitution avec les droits et la dignité de la personne humaine lorsqu’elle est contrainte. Cette interprétation résulte d’un arrêt du 11septembre 2007 « Tremblay contre France ». En l’espèce, la requérante se plaint auprès de la CEDH du fait qu’elle se trouve contrainte à continuer à se prostituer par le fait de l’administration fiscale française qui lui réclame des sommes liées à son activité. Bien évidemment, la France n’a pas été condamnée.

La CJUE a, quant à elle, une vision plus économique de l’activité puisque dans un arrêt du 20novembre 2001 elle a considéré que la prostitution était une activité économique comme une autre. En revanche, la CJUE condamne la prostitution lorsqu’elle résulte d’une traite humaine ou lorsqu’elle met en lumière des activités de proxénétisme. Ces interprétations laissent une marge relativement importante aux Etats membres. D’ailleurs, la plupart des Etats pratique des politiques réglementaristes dans le but de faire coexister protection des prostituées et acceptation des consommateurs. De manière générale, la répression porte sur la prostitution des mineurs et des personnes non consentantes.

Pour illustrer la diversité des mesures mises en place en Europe et notamment au sein de l’UE, on peut citer la réglementation grecque qui permet la prostitution seulement pour les femmes de plus de 21ans et avec une autorisation de la police renouvelable tous les 2ans. La prostitution est également autorisée en Allemagne et aux Pays-Bas. Elle est interdite dans les pays comme le Royaume-Uni qui pratique des politiques abolitionnistes en interdisant notamment le racolage ou les maisons closes. A titre d’exemple, au Royaume-Uni une loi interdit et pénalise « la drague motorisée ». En France, la politique à l’égard de la dépénalisation de la répression de la prostitution a reconnu différentes étapes et jusqu’en 1946, la prostitution était autorisée dans des maisons de tolérance. Sous l’impulsion d’une militante Marthe Richard (prostituée), les maisons de tolérance ont été fermées par une loi du 13avril 1946. En l’état actuel, la prostitution libre et consentie est tolérée. Le législateur français a décidé de réprimer le proxénétisme et la prostitution des mineurs.

Par ailleurs, depuis 2003 on assiste à une politique plus agressive. Le racolage passif est interdit. Cette interdiction s’est construite autour d’un ordre moral mais elle a pour conséquence de pousser les prostituées dans la clandestinité et d’entrainer une certaine dégradation de leurs conditions de travail. Pour autant, elle ne fait pas disparaitre l’activité. L’argument qui est souvent mis en avant pour contester cette politique est que l’activité aux yeux de tous permet de protéger à la fois la prostituée et le consommateur.

L’un des moyens par lequel l’Etat tente de lutter contre la prostitution et plus précisément contre le proxénétisme c’est d’instaurer une taxe sur les services effectués.


  1. Le droit médical

Le droit médical permet de consacrer l’expérimentation biomédicale. Cette notion d’expérimentation biomédicale traduit une contradiction entre l’indisponibilité du corps humain, proclamé par le code civil, et le code de la santé publique dont la finalité est de défendre les intérêts de la médecine et de la recherche qui ont besoin d’expérimenter de nouvelles thérapies toujours plus complexes.

L’expérience biomédicale a connu des dérives particulièrement monstrueuses et condamnables notamment lors de la période nazie où les médecins ont procédé à des essais sur des cobayes humains. Les attendus du jugement du tribunal de Nuremberg lors du procès de ces médecins sont appelés « code de Nuremberg ».

Il en ressort quelques principes rudimentaires en matière d’expérimentation médicale :

  • Le droit qui appartient au patient d’arrêter l’expérimentation à tout moment, dès qu’il le souhaite.

  • Les risques encourus par les patients doivent être moins importants que les bénéfices de l’expérimentation.

  • Les résultats et les recherches doivent être réellement utiles pour la société.

Aujourd’hui, en France, le code de la santé publique à travers l’articleL1121-1 prévoit 3hypothèses de recherches à dimension médicale sur l’être humain :

  • Les recherches biomédicales

  • Les recherches sans risques

  • Les recherches observationnelles

Ces expérimentations sont parfaitement encadrées puisqu’elles nécessitent le consentement éclairé du patient. Le patient ne doit pas être rémunéré, il est seulement remboursé de ses frais. Il peut bénéficier d’une indemnité de compensation des désagréments. Les pouvoirs publics devront contrôler l’intérêt scientifique de la recherche, il est nécessaire qu’une expérimentation préclinique suffisante en laboratoire ou sur les animaux ait été effectuée. Les risques doivent être proportionnels aux bénéfices. Les douleurs des patients doivent être réduites au minimum et enfin, les personnes protégées ne peuvent se prêter à ces recherches. Ces personnes sont les mineurs, les femmes enceintes, les détenus, …


  1. Le droit de procréer

Le droit de procréer n’est plus considéré uniquement comme une liberté notamment depuis que le législateur a prévu des mécanismes d’assistance à la procréation d’un couple qui ne parvient pas seul à ses fins. En raison d’un certain nombre d’impératifs notamment démographique et religieux, la conception n’est un choix individuel que depuis peu.

Une loi française de 1920 interdisait la propagande anti conceptuelle. En revanche, le législateur n’avait pas interdit la prescription ou l’usage de contraceptifs. Les contraceptifs sont autorisés clairement par le législateur depuis une loi du 28décembre 1967. En revanche, l’interdiction de la publicité pour les contraceptifs n’a été abrogée pour les préservatifs que depuis la loi du 30décembre 1987. Indépendamment du préservatif, les autres moyens contraceptifs ne peuvent faire l’objet de publicité. L’accès à la contraception a été facilité par une loi du 13décembre 2000. Elle pose une exception à l’obligation de prescription médicale de la pilule dite du lendemain.

Dans un degré plus violent, la stérilisation est considérée comme une mutilation. Du fait de cette caractéristique, elle est interdite en France sauf pour des motifs thérapeutiques. Un avis retentissant de la cour de cassation du 6juillet 1998 estime prohiber par l’article13-3 du code civil une ligature des trompes à l’encontre d’une fille incapable majeure par sa mère. Par ailleurs, la loi du 4juillet 2001 réformant l’IVG permet d’encadrer des stérilisations de confort pour les majeurs sous conditions. La stérilisation contraceptive involontaire est admise dans certains Etats à l’encontre de malades mentaux, il s’agit par exemple du Danemark ou certains Etats des Etats-Unis. En France, elle demeure interdite pour les mineurs mais elle est possible dans certains cas très strict et très encadré par la loi pour les majeurs malades mentaux. Cette possibilité résulte de l’articleL2123-2 du code de la santé publique. Cette possibilité est offerte seulement lorsque les autres modes de contraception sont médicalement contre-indiqués. On tolère une telle atteinte à l’intégrité physique du patient afin de protéger l’enfant à venir. La Slovaquie a été condamnée par la CEDH dans un arrêt du 8novembre 2011 car elle effectuait des stérilisations sans consentement de femmes rom illettrées.

Pour la CEDH le droit de procréer fait partie du droit au respect de la vie privée. Cette reconnaissance permet par le biais de l’article8 de la CEDH de protéger l’assistance médicale à la procréation. Ainsi, chaque membre du couple peut donc revenir sur son consentement. Il n’y a pas d’obligations à poursuivre une assistance médicale à la procréation. Ce droit au respect de la vie privée est extrêmement protégé par la cour puisque à titre d’exemple dans une affaire « Dickson contre Royaume-Uni » du 4décembre 2007, la cour a autorisé un condamné à perpétuité à recourir à l’assistance médicale à la procréation malgré le refus de l’administration britannique. L’interprétation de la France est limitée à des cas pathologiques comme l’infertilité ou la possibilité d’éviter la transmission d’une maladie génétique. Au-delà de ces conditions et indications médicales, la France maintient des conditions sociales. Seuls l’homme et la femme formant un couple (marié ou concubin depuis 2011) en âge de procréer et qui sont consentants peuvent le faire.

L’insémination post mortem est interdite en France. Dans certains pays elle est autorisée.

Les conditions sont plus strictes lors d’un don d’un tiers. Il faut nécessairement le consentement devant un juge ou un notaire. Ce don peut intervenir de façon subsidiaire lorsque l’assistance médicale à la procréation n’est pas possible à l’intérieur du couple. Depuis une loi du 7juillet 2011 ces conditions se sont assouplies puisqu’auparavant il était nécessaire que le donneur ait déjà procréé. Par ailleurs, la congélation ultrarapide des ovocytes est désormais autorisée ce qui permet de constituer des banques plus durables. Le recours à une mère porteuse qui donnerait également son ovule en plus de son ovocyte est interdit par le code civil depuis 1994, article16-7.

On distingue la mère porteuse de la gestation pour autrui qui se résume à une location d’utérus puisque la femme n’a aucun lien génétique avec l’enfant. Elle est également interdite par l’article16-7 du code civil qui ne fait pas de distinction. Enfin, la cour de cassation a refusé par 3arrêts du 6avril 2011 l’inscription à l’état civil français de filiation issue de gestation pour autrui, effectuée à l’étranger. Cette position de la cour de cassation ne porte pas atteinte aux intérêts supérieurs de l’enfant en raison de la filiation qui est établie à l’étranger et de la communauté de vie avec les parents commanditaires.


  1. Le droit d’avortement

L’interruption volontaire de grossesse était un crime jusqu’en 1923. A partir de cette date, l’IVG est devenue un délit correctionnel. Malgré l’extrême rareté des procès, la correctionnalisation avait pour but de durcir la répression en la matière en la confiant non pas à la compassion des jurys populaires mais à des magistrats. Sous le régime de Vichy, l’IVG était considérée comme un crime contre la nation. Il faudra attendre le 17janvier 1975 avec la loi Veil pour que l’avortement soit dépénalisé. Cette loi a été soumise au contrôle du conseil constitutionnel qui l’a déclaré conforme à la constitution. Elle a été également déclarée conforme aux traités internationaux par le CE dans un arrêt du 21décembre 1990 « confédération nationale des associations familiales catholiques ». La pratique de l’auto-avortement a été dépénalisée par la loi du 27anvier 1993. En revanche, la personne qui aide en matière d’auto-avortement commet toujours un délit. Depuis octobre 2012, la sécurité sociale rembourse l’IVG à hauteur de 100%.

Depuis une loi Aubry-Guigou du 4juillet 2001, l’IVG peut être pratiquée dans les 12premières semaines et le choix appartient exclusivement à la mère et le père ne peut s’y opposer. Depuis 2001, une mineure n’a plus besoin de l’accord d’une des personnes exerçant l’autorité parentale. Elle peut se faire accompagner par la personne de son choix. Une semaine de réflexion est obligatoire dans tous les cas. Un médecin peut refuser de pratiquer un tel acte par le biais d’une clause de conscience. En revanche, un médecin qui a la qualité de chef de service ne peut pas revendiquer une telle clause pour l’ensemble de son service.

La CEDH va jouer un rôle en matière d’avortement puisqu’elle va consacrer un droit à l’information. Dans un arrêt du 29octobre 1992, la CEDH contraint les Etats à informer les patientes. Elle va refuser de reconnaitre un droit à l’avortement : arrêt de décembre 2010. Elle va également préciser que l’interdiction de l’avortement ne doit pas porter atteinte disproportionnée à l’article8 de la convention européenne càd au droit à la vie de la mère.

L’interdiction médicale de grossesse ou l’avortement thérapeutique est autorisé depuis 1852 et a été légalisée en 1939. Cette pratique doit résulter d’un grave péril pour la santé de la mère ou lorsque l’enfant risque d’être atteint d’une infection incurable. Cette pratique est un droit de la mère et non un choix des médecins si l’infection est incurable. La responsabilité des médecins peut être engagée s’il ne réalise pas tous les dépistages permettant de détecter une telle infection.


  1. La liberté de porter atteinte à l’intégrité corporelle

L’indisponibilité du corps n’empêche pas des atteintes à l’intégrité physique pour d’autres motifs que la sauvegarde de sa santé.


  1. Le don

Le consentement prend la forme de don de produits ou d’organes du corps pour autrui. Par ailleurs, l’indisponibilité du corps subie de plus en plus d’exceptions qui résultent souvent par des raisons de convenance personnelle ce qui semble indiquer une inversion progressive de la règle.

Pour ce qui concerne les dons d’organes ou d’éléments du corps, de tels actes se divisent en 2régimes selon leur non-régénérabilité (organes) ou leur régénérabilité (cheveux, peau, sang, …). Les principes généraux de protection ne s’appliquent pas aux produits courants. Il convient de préciser que la transfusion sanguine, le lait humain, les dons de sang ou de cordon ombilical obéissent à des régimes spéciaux en terme de prélèvement, conservation et distribution. Ces régimes spéciaux s’expliquent notamment par leur objectif qui n’est pas de protéger le corps puisqu’ils ne mettent pas en danger celui-ci mais d’assurer la qualité sanitaire de ces dons.

Il faut noter que le don de moelle osseuse comporte des exigences renforcées en raison notamment des risques encourus par le donneur. Le législateur est particulièrement vigilant pour les dons d’organe afin d’éviter l’exploitation des plus faibles. C’est un des domaines les plus anciens du bio droit puisque les textes les plus anciens remontent en 1976 avec la loi Cavaillet. Dans le code de la santé publique c’est l’articleL1231-1 qui règlemente une telle activité. Les prélèvements de tissus ou de cellules ainsi que la collecte de produits du corps ne peuvent viser qu’un but thérapeutique ou scientifique. Il est nécessaire que l’intéressé soit consentant et qu’il formule son accord par écrit. Il peut à tout moment revenir sur sa décision.

De tels prélèvements, lorsqu’ils visent un don, ne peuvent être effectués sur une personne mineure ou sur une personne majeure protégée. Quant au don d’organes il est soumis à des principes encore plus strictes en l’occurrence le consentement du donneur, la gratuité et l’anonymat du don, l’obligation pour l’établissement d’être agrémenté et la séparation de l’acte de prélèvement et de l’acte de transplantation qui doivent être gérés par des médecins différents dans des services différents.

Depuis 2004, l’agence de la biomédecine gère les attributions de greffe à partir d’une liste nationale. En raison de la pénurie d’organes, le législateur a peu à peu libéralisé le régime des dons d’organes de personnes vivantes. Afin de garantir l’équilibre des risques entre le donneur et le receveur, ce don doit s’effectuer seulement dans un but thérapeutique. Le consentement révocable du donneur s’exprime devant un magistrat. Le donneur doit être informé par un comité d’experts sur les risques qu’il encoure. Ce type de don doit en principe bénéficier aux proches du donneur. Depuis la loi du 7juillet 2011, il est possible pour un donneur de faire bénéficier de son don toutes personnes ayant un lien affectif étroit et stable avec le donneur depuis 2ans. C’est étroitement contrôlé par le législateur car il faut éviter que se développe un commerce parallèle du don d’organe.

Les prélèvements sont interdits sur les mineurs et sur les majeurs protégés sauf en ce qui concerne les mineurs, il est possible de prélever de la moelle osseuse. Sur les cadavres, une présomption de consentement est nécessaire au don d’organes. Celle-ci se matérialise par l’absence de refus de son vivant. Ce principe a été généralisé dans une loi du 6août 2004 à tous les prélèvements post mortem. La loi prévoit que le simple témoignage d’une famille suffit pour renverser la présomption. Tout prélèvement d’organe doit obligatoirement entrainer de la part des médecins une information des proches de la personne décédée. En cas de défaut d’information, la responsabilité du médecin peut être engagée. Pour les personnes incapables, il faut obligatoirement le consentement du tuteur ou des parents.

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