Manuel intitulé «libertés publiques»








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L’antirationalisme religieux

Des grandes religions monothéistes, ayant participé à l’émancipation des droits et libertés, ont eu des positions assez ambigües face à l’émancipation du libéralisme et des droits fondamentaux. En effet, elles ont été favorables aux libertés mais seulement lorsque celles-ci coïncidaient avec leur enseignement ou lorsqu’elles profitaient à leur diffusion. Les grandes religions monothéistes ont été relativement défavorables et intolérantes, lorsque ces libertés permettaient aux individus de s’émanciper de leurs préceptes religieux.


  1. Les contradictions politiques




  1. Les contre-révolutionnaires

Le chef de file des libéraux à la chambre des communes, Burke, certes favorable à l’indépendance américaine critique violemment l’universalisme révolutionnaire français en reprenant notamment un certain nombre de thèses développées par Coke. En effet les libertés, selon ce libéral, doivent être issues des traditions et des coutumes locales et nationales. Ce ne sont pas des droits naturels et universels des hommes. Elles sont ancrées dans l’histoire et elles émanent des particularités propres à chaque nation. Plus précisément, les libertés résultent des rapports de force et des situations historiques particulières, ce qui implique qu’elles sont de manière absolue définie et limitée dans le temps car elles peuvent être remises en cause par des faits historiques propres aux nations.

Cette critique est également partagée par une conception allemande qui critique l’individualisme et la défiance des révolutionnaires français vis-à-vis des corps intermédiaires. Cette conception allemande est portée par l’homme politique Fish qui défend la position de ces corps que sont les communes mais sur un plan plus philosophique, les églises ou les temples càd les lieux de cultes.

D’autres penseurs français ont critiqué l’œuvre des révolutionnaires qui n’accordaient pas d’importance suffisante à l’œuvre de la providence qui a fait le succès de la France selon eux.


  1. Les anti-libéraux du XXème siècle

Ils se composent d’une part des courants totalitaires et d’autre part des courants autoritaires.

Pour les courants arbitraires, l’importance accordée à la liberté depuis la Renaissance exprime un symptôme inquiétant, celui de la décadence de l’époque moderne. Par conséquent, ces courants autoritaires estiment que le goût de la liberté est tout simplement l’expression de la préférence pour la facilité et le caprice ainsi que la superficialité et le matérialisme. C’est une critique assez virulente du productivisme de la société de consommation qui éloigne l’individu de l’essentiel. L’idéologie dominante de la liberté est la victoire des philosophes qui placent au centre du monde l’individu en tant que sujet de sa liberté.

Le climat de liberté a 2conséquences extrêmement graves :

  • L’instrumentalisation de soi et l’aliénation dans le monde : on devient un sujet de liberté.

  • Le désir de volonté débouche sur des besoins toujours plus importants de satisfaire une liberté toujours plus exigeante.

Ce désir de volonté est source de malheur pour l’homme qui poursuit une quête démentielle qui le met dans une domination totale. Dans notre époque contemporaine, on voit apparaitre des organisations économiques ou politiques toujours plus contraignantes et toujours plus instrumentalisantes. L’expression de ces organisations pour ces théoriciens c’est le communisme ou le capitalisme. Dans la quête de liberté on aboutit à un système qui conduit à l’instrumentalisation de l’Homme qui aboutit à l’absence totale de liberté. De cette réduction de l’individu, on aboutit à son instrumentalisation comme producteur/consommateur. Il se coupe de plus en plus de ces traditions et de son environnement. Il se coupe et abandonne son identité et son lien avec l’état de nature. Par conséquent, on aboutit sur une crise et sur une perte du sentiment d’appartenance ainsi que la nécessité pour l’individu de trouver des substitutions. In fine, l’homme a détruit son environnement soit par le biais de l’économie soit par le biais de la politique. Cela revient à le détruire lui-même.

Le courant totalitaire est composé de fascistes. Ils réfutent systématiquement et mécaniquement tous les postulats du libéralisme. Ils écartent toute notion de liberté, de droit et fondent la société sur une autre légitimité qui est le renforcement de l’Etat ou de la nation. Pour renforcer ces nouvelles valeurs, il faut effacer toute forme de liberté. En revanche, les courants fascistes ont parfois une dimension révolutionnaire, non-réactionnaire puisqu’elle repose sur un embrigadement factice voire affectif de la population.
Para2 : Les philosophes du soupçon et les théories post modernes du XXème siècle

Un certain nombre de philosophes dont les principaux sont Freud et Heinrich amorcent une critique des droits de l’Homme en mettant en évidence les forces, les pulsions et les instincts. Dans leur réflexion, la liberté n’est qu’une apparence et elle camoufle les causes réelles de nos actions. La portée de leur courant est que le sujet comme personne autonome et responsable disparait. L’individu ne dispose d’aucune volonté libre.

Indépendamment de ces auteurs, on peut évoquer l’analyse marxiste qui repose sur une distinction entre liberté formelle et liberté réelle. D’après cette théorie, les libertés formelles qui appartiennent à la doctrine libérale, sont théoriques et fausses voire même dangereuses en masquant ou en aggravant les inégalités économiques car bien évidemment les libertés de la doctrine libérale dépendent uniquement des moyens dont disposent les individus. Ces libertés formelles sont également perçues comme étant une arme, un alibi qui permettra d’aboutir sur la domination de la bourgeoisie sur le prolétariat. A côté de ces libertés, le marxisme expose des libertés réelles. Elles permettent à chaque individu d’accéder à un travail, une voie et des conditions matérielles décentes ou in fine, atteindre une véritable indépendance. Ces libertés qui sont ignorées par le libéralisme résultent de plusieurs phénomènes : la révolution, collectivisation et la dictature du prolétariat. Seule cette voie permettra d’établir une société juste, sans classe et ce sans même l’existence d’un pouvoir central, d’un Etat. La révolution socialiste pour le courant marxiste est la seule susceptible d’amener des libertés réelles. C’est le courant qui a donc le plus contesté le libéralisme.

Cette analyse marxiste est séduisante, généreuse mais elle est faussée parce qu’elle ne se base que sur un type de liberté en ignorant les autres. Ce sont les libertés formelles et au nom d’une hypothétique libération, le courant marxiste supprime un certain nombre de libertés comme celle d’expression ou d’opinion. Par conséquent, pour atteindre cet état de grâce, le marxisme se base sur un régime sans droit où le pouvoir est central et totalitaire. Il résulte de cette philosophie que c’est sans doute le parti qui aspire à la plus haute liberté mais qui a débouché sur sa pire négation.

A côté de ces philosophes du soupçon on peut mettre en parallèle les théories post-modernes du XXème siècle. La notion de post-moderne est employée car ces théories dépassent la modernité càd qu’elles dépassent l’idée d’une nature raisonnable de l’Homme qui le définit comme un sujet libre et autonome et donc qui lui confère des droits et des libertés inaliénables.

Un certain nombre de sciences humaines vont confirmer et conforter ces thèses philosophiques dans le sillage du philosophe/sociologue Levis Strauss : la sociologie, la psychanalyse, l’ethnologie, l’histoire, la linguistique, … Elles montrent l’effacement de l’individu qui est retranché derrière des structures. Ces structures rendent l’individu prévisible car elles vont déterminer son action. Par conséquent, les phénomènes humains ne sont plus l’expression d’intentions que l’on pourrait qualifier de libres car elles sont conditionnées par des structures linguistiques, ethnologiques, … Ces structures poussent donc à agir sans que l’on s’en rende compte.

Ces philosophes ne sont pas opposés aux droits de l’Homme ou aux libertés mais ils apportent une critique et une relativisation de l’individu et de sa responsabilité dans ses actions. Ces théories réduisent inévitablement le prestige des droits de l’Homme puisqu’aux yeux de ces sciences humaines, les droits de l’Homme apparaissent désormais comme formels et fictifs.

CHAPITRE 2
La définition des options

Section1 : Les caractéristiques des droits de l’Homme

Para1 : Les différentes classifications

La doctrine a proposé de multiples typologies quant à la classification des droits de l’Homme. Une synthèse de cette typologie facilitera la compréhension de la nature de cette notion.

La typologie repose sur un certain nombre d’éléments :

  • L’objet du droit de l’Homme concerné.
    Ex : les droits civils et politiques (la liberté d’aller et venir, le droit de vote), les droits économiques et sociaux (la liberté syndicale, la liberté d’entreprendre).
    Dans cette typologie, on peut évoquer également le droit à abstention du libéralisme classique qui exige une non-action de l’Etat pour être protégé. Il y a aussi les droits de créances qui induisent une action positive volontariste de l’Etat (droit à l’instruction).


  • Le droit de l’Homme en fonction de ses destinataires.
    Ex : les libertés individuelles et collectives


  • Le droit de l’Homme en fonction de sa portée
    Effet horizontal ou vertical ?


  • Le droit de l’Homme substantiel.
    Il reconnait des prérogatives à l’individu (droit de faire ou de ne pas faire) et les droits garantis qui sont des droits procéduraux (droit de pétition, droit à un procès équitable).




  • Le droit de l’Homme en fonction de sa génération.
    On peut parler des droits de 1ère génération (droit d’abstention, libertés civiles) et 2ème génération (droit de grève, liberté syndicale) et de 3ème génération (droit à la paix, à un environnement sain) ceux-ci sont proches des droits sociaux et ont pour source les constitutions ou les engagements internationaux. Ils sont plus difficiles à appréhender ou à identifier par les citoyens. La 4ème génération (droits relatifs aux évolutions technologiques).


Para2 : L’universalisme et l’indivisibilité des droits de l’Homme

Le caractère universel des droits de l’Homme ne signifie pas que leur reconnaissance et leur respect s’impose dans tous les pays. Il est impossible de les imposer à travers le monde surtout avec la contrainte. En revanche, l’universalisme signifie que les droits de l’Homme bénéficient à tous les êtres humains quel que soit leur origine ou leur religion. Chaque personne peut invoquer ces droits pour se défendre contre l’arbitraire.

L’indivisibilité signifie que les droits de l’Homme forment un tout et qu’il est impossible pour les Etats de choisir dans un catalogue lequel ou lesquels de ces droits ils entendent respecter. C’est un principe défendu par les ONG.
Section2 : La distinction entre droits fondamentaux et libertés publiques

Para1 : L’incohérence du droit positif

Il faut mettre l’accent sur l’incohérence du droit positif et de la part des pouvoirs publics pour utiliser les termes de droits fondamentaux ou libertés publiques.
Sur un plan international, la charte des Nations-Unies évoque au sein de son article1 la notion des droits de l’Homme et de libertés fondamentales. Un autre texte, la DUDH dans son alinéa5 parle de droits fondamentaux alors qu’à l’alinéa6 elle invoque les libertés fondamentales. Enfin, la CEDH prévoit de protéger et de sauvegarder des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.
Sur un plan interne, la loi utilise parfois le terme de libertés fondamentales.

Cette cacophonie est entretenue par la jurisprudence. Le CC semble qualifier de fondamental tout droit protégé par la constitution. En revanche, le TC dans une décision du 8avril 1935 « action française » utilise le terme de libertés fondamentales. En matière de référé, le CE reconnait des libertés fondamentales. La libre administration des collectivités territoriales est considérée comme étant une liberté fondamentale. Néanmoins, la doctrine a tenté de clarifier la situation.
Para2 : Les tentatives de clarification de la doctrine

On peut invoquer la distinction entre droits et libertés parmi les garanties individuelles ou les prérogatives reconnues aux particuliers, opposables à l’Etat et qu’on qualifie de droit fondamentale, liberté fondamentale ou liberté publique. La doctrine distingue d’une part le droit qui n’offre qu’une possibilité d’agir et d’autre part la liberté qui est considérée comme plus large/libre. Par conséquent, la liberté est un droit mais tout droit n’est pas une liberté. La revendication d’un droit n’implique pas forcément l’idée de liberté mais elle peut aussi requérir une intervention de la part de l’Etat ou de la part d’autrui. Parmi les droits fondamentaux on distingue les droits-libertés et les droits de créances qui se distinguent par une action ou une inaction de l’Etat.

Cette notion de droit fondamental est apparue en Allemagne sous la révolution de 1848 et elle a été matérialisée par la rédaction de la constitution de 1849 par le parlement de l’église Saint-Paul. Elle a été reprise dans une loi fondamentale en 1949 pour concerner un certain nombre de constitutions. On peut avoir 2approches de cette notion :

  • Formelle
    Elle permet d’identifier toutes les garanties opposables par les particuliers à l’Etat. Elles sont consacrées à un niveau supra-législatif ainsi que garanties par une juridiction. La reconnaissance internationale et l’effectivité est garantie par une juridiction des droits fondamentaux constitutionnels de la constitution française et les droits fondamentaux européens de la CEDH. En revanche, les garanties de niveau législatif sont des libertés publiques. Cette approche est considérée comme trop extensive.


  • Matérielle
    Elle définit les droits fondamentaux comme les plus importantes garanties opposables à l’Etat par les individus/particuliers. L’importance peut être objective, découler du droit positif mais elle peut aussi découler de la jurisprudence. Dans ce cas, la distinction entre les droits fondamentaux est relativement difficile à opérer. Indépendamment de ce regard objectif, elle peut se baser sur une dimension subjective et découler de l’interprétation de la doctrine.

Il résulte de cette approche une autre difficulté, celle de la distinction de la notion de droits fondamentaux avec la notion de libertés publiques.

Les droits de l’Homme sont des principes politiques ou philosophiques qui marquent une première étape historique importante dans la reconnaissance politique des grandes libertés individuelles et collectives. Les droits de l’Homme consistent à apporter une protection politique par le droit à la résistance des peuples opprimés. C’est la justification de cette liberté de désobéir et de se révolter en cas de violation de ceux-ci. Ils restent dénués de protection juridictionnelle et de valeur juridique.

Les libertés publiques ont permis de consacrer législativement cette notion de droits de l’Homme. Aujourd’hui elle est dépassée, les libertés publiques se fondent sur quelque chose de supérieur qui sont les droits fondamentaux. Elles ne font que les préciser à un niveau inférieur dans la pyramide des normes.

L’arrivée des droits fondamentaux en France s’est faite sous l’influence de pays qui pratiquaient et reconnaissaient ces droits depuis longtemps comme l’Allemagne, Italie, Portugal, Espagne, … Ils ont connu leur apogée grâce à la pression du droit communautaire et de la CEDH. Les droits fondamentaux renouvellent et renforcent la protection des droits de l’Homme notamment par leur consécration supra-législative et par leur protection constitutionnelle européenne. Les droits de l’Homme de la constitution ou de la CEDH sont juridiquement des droits fondamentaux. C’est l’historique des droits fondamentaux et des libertés publiques.

On peut également faire une distinction matérielle entre liberté publique et droit fondamental. Les droits de l’Homme sont des principes historiquement datés et ils ont une force juridique. Les droits fondamentaux sont des droits de l’Homme les plus importants pour la personne, constitutif à la fois de l’être et des actions essentielles de l’Homme d’où la nécessité de consacrer ces droits soit constitutionnellement soit sur un plan supra-législatif.

Les libertés publiques sont aussi des droits de l’Homme de second cercle d’où leur consécration qui n’est que législative et pas constitutionnelle ou supranationale. Certes, elles sont moins importantes que les droits fondamentaux mais elles sont nécessaires pour un exercice complet ou suffisant pour les libertés individuelles et collectives.

Ces définitions ne font pas l’unanimité, elles sont susceptibles d’un certain nombre de remarques. En effet, un certain nombre de problèmes résulte de cette interprétation française car la notion allemande n’est opératoire en France. La France refuse de quitter le système de libertés publiques et cela malgré les évolutions opérées par la CEDH et la CJUE.

Les auteurs qui contestent cette interprétation française des droits et libertés exposent que les textes supra-législatif sont relativement vagues et généraux. Par ailleurs, la composition du CC ne garantit pas une interprétation uniforme et durable de ces différentes notions. Dans le système français, le juge administratif qui demeure le principal juge défenseur des droits et libertés risque d’amoindrir l’importance des droits fondamentaux qui émanent de la CEDH.

Enfin, ces définitions traduisent une autre difficulté qui fait l’objet de contestations de la part des mêmes auteurs, c’est le fait que les droits de l’Homme ne doivent pas être considérés comme des notions philosophiques ou politiques, ce que font les auteurs français, mais comme des concepts de droit positif à part entière. Ainsi, les droits de l’Homme en tant que tels devraient avoir une force effective, une valeur constitutionnelle afin d’être protégés par les juridictions nationales comme notamment le CC. Enfin, la CEDH ne parle pas de droits fondamentaux mais de droits de l’Homme. Seules les juridictions de la doctrine française et la jurisprudence continuent d’opérer le terme de droits fondamentaux et de libertés fondamentales.

TITRE 2 : LES DROITS FONDAMENTAUX
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