Manuel intitulé «libertés publiques»








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CHAPITRE 3
La juridisation des droits de l’Homme

Section1 : La création des libertés publiques en France

Para : La genèse et le renforcement des libertés publiques depuis 1870.

La IIIème République reste muette sur la question des droits de l’Homme bien que des lois constitutionnelles de 1875 fondent cette république. Elle a été le régime qui a consacré les grandes libertés en France. Cet élan profite bien évidemment de la longévité du régime. En effet, lorsque les monarchistes auront perdu la majorité au parlement, la IIIème République va concrétiser les droits de l’Homme sous la forme de libertés publiques législativement reconnues en France.

A cet effet, la loi du 30juin 1881 a consacré la liberté de réunion qui sera dispensée de déclaration préalable par une seconde loi du 28mars 1907. La loi du 29juillet 1881 reconnait quant-à elle la liberté de presse. La liberté d’association est garantie par la loi du 1er juillet 1901.
En matière sociale, la liberté syndicale est garantie par la loi du 21mars 1884. La gratuité de l’enseignement primaire est créée par une loi du 16janvier 1881. Enfin, l’une des lois les plus emblématiques et celle du 9décembre 1905 qui garantit la liberté religieuse par l’obligation de la séparation entre l’Etat et l’Eglise. Cette même loi impose par le biais du principe de neutralité, celui de la laïcité en contraignant les pouvoirs publics à observer une stricte neutralité en matière religieuse tout en respectant la liberté de conscience et le libre exercice des cultes.

La défense de la république va exiger de la part du pouvoir de passer outre un certain nombre de libertés. Les magistrats proches des monarchistes seront ainsi révoqués dès que les républicains sont arrivés au pouvoir. De même, les congrégations religieuses seront interdites d’enseignement par une loi du 7juillet 1904 en raison de leur proximité avec les royalistes. Après une tentative de prise d’assaut de la chambre des députés, des ligues d’extrêmes droites seront dissoutes par la loi du 10janvier 1936. Enfin, une loi du 11juillet 1938 relative à l’organisation de la nation en tant de guerre limitera le droit de propriété en facilitant les réquisitions. Cette même loi réduira la liberté de la presse au nom de la défense nationale.

Pour protéger la république, il a été nécessaire de porter atteinte à un bon nombre de ces droits et libertés. Le CE va appuyer la politique libérale de la IIIème République par une jurisprudence qui tentera de concilier l’ouverture à de nouvelles libertés avec la préservation des prérogatives de l’Etat afin de protéger la république. Sur un plan juridique, le CE va élargir son contrôle, renforcer l’autorité de ses décisions et limiter les pouvoirs de police de l’administration. En parallèle, son action concernera un certain nombre de principes généraux du droit ainsi que certaines libertés. L’un des fondements que le CE utilisera pour opérer une telle conciliation a été l’élaboration de la théorie des circonstances exceptionnelles, qui a permis de justifier un certain nombre de restrictions aux libertés.

Une place prépondérante doit également être donnée au préambule de la constitution de la IVème République en 1946. Cette constitution et plus précisément son préambule, interviennent après les traumatismes des souffrances de la 2ème GM. Ainsi, les peuples occidentaux aspirent à une société respectueuse et protectrice des libertés et droits sociaux. C’est dans cette perspective que la constitution de 1946 a vu le jour. Pourtant, le préambule est moins socialisant que le projet d’avril 1946 rejeté par référendum. Ce nouveau préambule réaffirme la déclaration de 1789 tout en la complétant avec des droits économiques et sociaux. La rédaction de ce préambule relève un certain nombre de divergences politiques en l’occurrence entre les radicaux et les gaullistes qui souhaitaient se contenter de la déclaration de 1789.

Il n’est pas étonnant que le préambule de 1946 insiste fortement sur la dignité de la personne humaine notamment face au totalitarisme et à la barbarie. Il permet également de créer une nouvelle catégorie, celle des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république. Cela a été accueilli par la jurisprudence du CE sous la IVème République et la jurisprudence du CC sous la Vème République. Le préambule de 1946 fait également apparaitre les principes particulièrement nécessaires à notre temps, il s’agit de droits essentiellement sociaux ou économiques qui ne s’adressent plus à l’homme en général ou aux citoyens abstraits qui bénéficient de droits comme les droits civils et politiques de la DDHC mais à une catégorie ciblée de citoyen en l’occurrence les travailleurs ou les membres de la famille. Cela équivaut à l’individu dans un contexte. Il s’agit le plus souvent de droits de créances de l’Etat envers les personnes qui n’appellent pas à une simple abstention de l’Etat comme la déclaration de 1789 mais plutôt une action volontariste positive des pouvoirs publics (ex : droit de grève, liberté syndicale, …).
Section2 : L’internationalisation des droits de l’Homme

Para1 : Le cadre onusien

Dès 1944 la déclaration de Philadelphie, relative au but de l’organisation internationale du travail, affirme « le droit de tous les êtres humains de poursuivre leur progrès matériel et leur développement spirituel dans la liberté et la dignité quelle que soit leur race, croyance ou sexe ».

La conférence de San Francisco en avril 1945 met à jour le fait de la foi des peuples dans les droits fondamentaux de l’Homme, de la dignité et la valeur de la personne humaine.
Ensuite, c’est la déclaration universelle des droits de l’Homme qui a été adoptée le 10décembre 1948 sous l’influence de René Cassin. Elle précise que les droits de l’Homme évoqués dans la charte de l’ONU sont complétés par un nombre important de traités internationaux plus ciblés et spécifiques.

Ces traités internationaux plus spécifiques sont par exemple :

  • La convention internationale sur l’élimination sous toutes les formes de la discrimination raciale qui a été adoptée par l’assemblée générale de l’ONU le 21décembre 1965.

  • La convention du 18décembre 1979 sur les formes de discrimination envers les femmes.

  • La convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10décembre 1984.

  • La convention sur les droits de l’enfant du 20novembre 1989.

Parallèlement à ces grandes déclarations et à l’aspect juridique, se développe le droit humanitaire qui permet d’aider les personnes à l’occasion de guerre ou de conflit. La base de ce droit humanitaire est la convention de Genève de 1949. La force d’action de l’ONU peut être sujette à réflexion dans la mesure où l’action souhaite une unanimité.
Para2 : Les systèmes régionaux de protection des libertés

  1. Les systèmes extra-européens




  1. Le système interaméricain

En s’inspirant de la DUDH en 1948, une déclaration américaine des droits a été adoptée. Cette déclaration s’inscrit dans un cadre particulier, celui de l’émancipation des pays d’Amérique Latine contre leurs anciennes puissances coloniales, le plus souvent l’Espagne. Cette déclaration insiste sur la portée indivisible des droits qu’elle énonce.

Par ailleurs, l’organisation des Etats américains proclame en 1969 la convention interaméricaine des droits de l’Homme. Elle est entrée en vigueur en 1978 et elle peut être comparée à la convention européenne des droits de l’Homme. Les éléments de comparaison sont notamment l’importance accordée à l’individu en ce sens qu’il lui est reconnu une personnalité juridique, une nationalité et un nom. Dès 1988, d’autres droits viennent compléter cette convention, il s’agit des droits économiques, sociaux et culturels. Comme souvent, les ajouts de ces nouveaux droits sont caractérisés par des protocoles additionnels. Dans la même lignée et suivant la même méthodologie, en 1990 les états signataires se sont engagés à adopter l’abolition de la peine de mort. Ces protocoles additionnels sont peu ratifiés donc les nouveaux droits sont peu appliqués. Ils servent cependant de base de travail à la cour interaméricaine des droits de l’Homme.

En 1959 est créée à Washington une commission interaméricaine des droits de l’Homme. Elle est complétée 10ans après d’une cour interaméricaine des droits de l’Homme. Le rôle de la commission peut être comparé à celui d’une juridiction initiale. Pour autant, son rôle ne se limite pas à cela car elle est aussi un organe d’information qui peut être consulté par les états signataires ou non. Par ailleurs, la cour joue un rôle exclusivement juridictionnel donc naturellement vis-à-vis des états signataires. On peut le comparer à une juridiction d’appel puisqu’elle peut être saisie après l’épuisement des recours devant la commission interaméricaine. Les requêtes devant cette commission peuvent émaner bien évidemment des états signataires mais le plus important est qu’elle accepte les requêtes individuelles.

Pour autant, ce système qui parait assez complet et protecteur suscite un certain nombre de critiques. La principale critique est que le rôle de cette commission se limite à établir des faits et à préconiser une solution. Elle n’a pas de force contraignante. Les solutions sont donc plutôt des recommandations. Si elles n’ont pas été suivies au bout de 3mois, la cour peut émettre une nouvelle recommandation mais cette fois-ci plus précise. La portée est extrêmement limitée d’où le fait que les droits et libertés ne sont pas uniformément appliqués comme on peut le voir avec l’abolition de de la peine de mort. La cour ne peut être saisie que si l’état demandeur l’accepte. Enfin, depuis une vingtaine d’années elle n’a été saisie que 150fois.


  1. Le système interafricain

Le point de départ de ce système est la charte africaine des droits de l’Homme et des peuples adoptée le 26juin 1981 à Nairobi. Elle est souvent appelée « la charte de Banjul ». Cette charte tente d’inscrire les droits de l’Homme dans la société africaine. Elle se distingue des conceptions purement américaine/européenne par le fait qu’elle place au sommet de ces concepts la notion de solidarité entre les individus et les peuples.

3organes, rassemblant 14Etats, sont chargés de la mettre en place :

  • La commission africaine des droits de l’Homme et des peuples :
    Les fonctions de cette commission consistent à enquêter et organiser des médiations.

La commission a été installée le 2novembre 1987. Son siège est à Banjul en Gambie et elle se compose de 11membres indépendants désignés pour 6ans renouvelable. Cela souligne le caractère supranational de cette commission. Elle va examiner les rapports biannuels établis par chaque état. Elle examine et traite également les plaintes et les courriers des Etats et des particuliers qu’ils soient une personne physique ou morale comme les ONG. A l’issu des plaintes pour lesquelles elle est saisie, elle mène des investigations puis rédige des rapports adressés aux Etats et aux particuliers concernés. Parallèlement, elle a su développer un système d’injonction et elle s’est dotée du pouvoir d’imposer des réparations pécuniaires pour les violences dont elle a été saisie. Depuis 25ans, elle a émis plus de 200décisions. La portée est plus importante qu’aux Etats-Unis car cela a permis de faire reculer des atteintes particulièrement graves aux droits de l’Homme.

  • La conférence des chefs d’Etat et de gouvernement :
    C’est un organe de décision.


  • Le secrétaire général :
    C’est un organe de coordination et d’organisation administrative.

Le 25janvier 2004 un protocole relatif à la cour africaine des droits de l’Homme est entré en vigueur. Ce protocole permet à la cour, à travers des prérogatives élargies, de faire progresser la défense des droits de l’Homme au sein de la société africaine. Cette cour dispose certes de plus de prérogatives que la commission puisqu’elle peut prendre des mesures et mettre fin à toute atteinte à une liberté ou à un droit. En revanche, cette cour ne peut pas être saisie directement par les individus.


  1. Les systèmes européens




  1. Le conseil de l’Europe

Le conseil de l’Europe siège à Strasbourg, il a été fondé le 5mai 1949 par les 10Etats européens. Ces états avaient vocation à créer un espace démocratique et à protéger les libertés fondamentales afin de maintenir durablement la paix. Le fait d’appartenir au conseil de l’Europe n’est pas un droit d’entrer pour l’UE, comme par exemple le cas de la Turquie. Ce conseil est composé, depuis l’intégration des Pays d’Europe Centrale et Occidentale, de 47pays qui s’engagent à garantir la paix.

L’organe décisionnel du conseil de l’Europe est le conseil des ministres qui est composé des 47ministres des affaires étrangères des Etats membres. Ce conseil pilote l’organisation de l’institution et c’est aussi lui qui est à l’origine des conventions internationales soumises aux Etats membres. Indépendamment de ce conseil des ministres, il y a une assemblée parlementaire qui se compose de 636représentants des parlements nationaux. Elle peut émettre des recommandations à l’égard du conseil des ministres.

Le conseil de l’Europe se fonde sur la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme qui a été signée le 4novembre 1950 à Rome. C’est un texte à travers lequel les 47pays membres proclament des lois civiles et politiques qu’ils s’engagent à respecter. On compare cette convention à d’autres textes et on remarque un certain nombre de similitudes tant dans les formules que dans les valeurs défendues avec la DUDH de 1948. Ce socle a servi de fondement au développement d’autres droits, en l’occurrence une charte sociale adoptée à Turin en 1961 engage 27Etats signataires à respecter un certain nombre de droits sociaux qui viennent compléter la convention européenne des droits de l’Homme. Lors de sa signature, cette charte était dépourvue de toute force juridique par conséquence il ne s’agissait que d’une simple déclaration d’intention sans caractère obligatoire.

2protocoles ont permis de renforcer le caractère juridique de cette charte sociale :

  • Le protocole du 5mai 1988.
    Il a apporté un certain nombre de précisions pour des droits liés à l’égalité des chances et à l’égalité du traitement.


  • Le protocole du 9novembre 1995.
    Il renforce le mode de protection de ces droits, il donne une méthodologie.

Les réclamations collectives peuvent être adressées par des ONG au comité européen des droits sociaux qui peut faire des recommandations à l’égard des Etats voire même se prononcer ou interpréter la compatibilité du droit national avec la charte. En revanche, cette charte n’a pas d’effets directs en droit interne notamment à l’égard des personnes privées puisqu’elle n’engendre que des obligations entre les Etats. Cette règle a été précisée par un arrêt du CE du 3mai 2002 « association de réinsertion sociale du Limousin et autres ».

Le préambule de la convention européenne des droits de l’Homme affirme sans ambiguïté que l’union de l’Europe passe par la réalisation des droits de l’Homme. Le titre1 de la charte énonce des droits tandis que les titres 2, 3, 4 organisent leur fonctionnement et les procédures. Le titre5 prévoit quant-à lui la manière dont les états signataires participent au fonctionnement administratif des institutions liées à la CEDH.

Le protocole n°1 de 1952 a permis d’ajouter de nouveaux droits : droit de propriété, devoir d’organiser des élections libres et sincères à intervalles réguliers, … Cette liste est prolongée par le protocole n°4 qui interdit d’expulser collectivement des étrangers, des nationaux, …
Le protocole n°2 donne le pouvoir et le droit à la CEDH de formuler des avis consultatifs.
Les protocoles n°6 et 13 ont aboli la peine de mort.
Le protocole n°7 de 1984 concerne et précise les principes de la procédure pénale et en l’occurrence le double degré de juridiction.
Le protocole n°12 signé en 2000 et entré en vigueur en 2005, non ratifié par la France, donne une force au principe de non-discrimination.
Le protocole n°11 concerne les procédures relatives à la saisine de la CEDH.
Le protocole n°14, signé en 2004 et entré en vigueur en 2010, a durci les procédures de saisine.

La convention européenne produit des effets directs. Chaque individu/particulier soumis aux normes nationales d’un état signataire de la convention peut opposer les normes nationales qui lui conviennent à celle de la CEDH. Par ailleurs, la CEDH est d’application directe, elle n’a pas besoin d’une transposition en droit interne pour produire des effets juridique ou pour être invocable devant une juridiction nationale. En ce sens, on peut admettre que la convention possède une sorte de primauté sur le droit national. En principe, elle s’impose à toutes les instances d’un Etat signataire y compris devant la juridiction constitutionnelle.

L’énumération d’un certain nombre de protocoles nous permet de constater que par une interprétation dynamique, la CEDH développe et inscrit dans son droit, des nouveaux principes et droits. Par conséquent, elle ne peut être regardée comme un texte fermé et définitif mais plutôt comme un texte enfermant des principes et droits implicites. En ce sens, on peut à certain égard la comparer au rôle du juge en Common Law. En effet, la CEDH adapte les droits aux évolutions de la société voire même à l’apparition de nouvelles menaces. A titre d’exemple, elle a su plus rapidement que les Etats membres s’adapter aux nouvelles technologies, aux progrès de la biologie en développant ce que certains appellent le « bio-droit ». Par ailleurs, la longueur des arrêts de la CEDH (une vingtaine de pages), les rapports et apports individuels des juges ainsi que les références à d’autres jurisprudences communautaires/conventionnelles s’inspirant des institutions américaines, contribuent fortement à ce dynamisme et à cette construction.

On peut dire que la CEDH recherche à travers cette méthodologie, l’effet ultime de chaque droit de l’Homme défendu par la convention. Cela correspond à la portée maximale. Ainsi, elle déduit de la convention des obligations positives et des effets horizontaux càd entre les particuliers eux-mêmes. Elle s’approprie des notions autonomes et des définitions nationales du droit positif afin de maximiser la portée et l’application de la convention européenne. De ce point de vue, elle adopte une méthodologie différente de ce qu’on peut observer dans le droit de l’UE puisqu’elle réduit au maximum les marges nationales d’appréciation souveraine des Etats signataires de la convention.

En matière de protection des droits de l’Homme, le principal apport de la convention réside dans la mise en place d’une protection juridictionnelle supra nationale innovante grâce à l’apport continuel de nouveaux droits par le biais des protocoles additionnels. A titre d’exemple, si l’on prend le recours individuel càd celui qui permet à chaque individu de saisir directement la CEDH, jusqu’à l’ajout du protocole n°11 ce mode de saisine n’était que facultatif pour les états alors qu’aujourd’hui un tel recours joue un rôle essentiel non seulement dans l’effectivité mais aussi dans la protection des droits de l’Homme par la CEDH.

Pour autant, comme cela l’a été rapidement évoqué, la convention ne doit jouer qu’un rôle secondaire/subsidiaire en matière de protection des libertés fondamentales. En effet, les juges nationaux doivent rester les premiers à appliquer la convention et le recours devant la CEDH n’est possible qu’en cas d’épuisement des voies de recours interne. Ainsi, la souveraineté des Etats est conservée. D’ailleurs, les Etats restent libres quant au choix des moyens de mise en œuvre pour exécuter les condamnations de la CEDH.

Sans aborder une étude jurisprudentielle en la matière, il convient de préciser que la jurisprudence de la CEDH tend à restreindre ce droit. La France a mis un certain temps pour ratifier la convention car elle craignait une remise en cause de certains fondements de son système juridique. A titre d’exemple, un certain nombre de dispositions de la constitution française sont incompatibles avec certaines dispositions de la convention comme par exemple l’article16 qui permet au président de s’approprier les pleins pouvoirs afin de faire face à une crise grave. Cet article est soumis à un certain nombre de conditions et parmi celles-ci le président doit informer la nation. L’article16 paraissait pour la France incompatible avec l’article15 de la convention qui prévoit qu’en cas de crise grave, le pays doit se soumettre à une intervention internationale.

D’autres droits semblent menacer l’organisation interne en France. A titre d’exemple, le droit des parents à assurer l’instruction de leurs enfants semblait renforcer l’école libre en France. D’autres problèmes liés à la garde-à-vue semblaient aussi en contradiction avec le droit de la convention. Enfin, un évènement politique a retardé la ratification de la convention, c’est la guerre d’Algérie. Pour autant, la France a signé la convention en décembre 1973 en même temps que les protocoles additionnels pris jusqu’alors.

Malgré cette situation, 2réserves principales restent d’actualité :

  • Les exceptions au principe du procès équitable dans les forces armées.

  • Les dérogations à la convention en cas de circonstances exceptionnelles.


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