Manuel intitulé «libertés publiques»








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Les modifications de convenance du corps

La chirurgie réparatrice se distingue de la chirurgie esthétique puisque la première fait suite à une indication thérapeutique alors que la seconde ne repose que sur une convenance personnelle. Une victime peut préférer l’indemnisation d’un préjudice esthétique et refuser de l’éliminer par une opération chirurgicale.

La chirurgie esthétique ainsi que les tatouages ne sont pas des droits à proprement parler mais la justice ne leur impose pas l’indisponibilité du corps. Pour la CEDH, l’apparence physique ne peut pas être imposée par un Etat sans violer l’article3 de la convention européenne. A titre d’exemple, il est interdit de raser le crâne d’un détenu contre sa volonté. Cette interprétation résulte d’un arrêt du 11décembre 2003 « Yangkov contre Bulgarie ».

Pendant longtemps, l’acte de chirurgie esthétique n’était pas réglementé. L’article16-3 du code civil ne permet les atteintes à l’intégrité physique que pour motif thérapeutique ce qui a conduit à l’absence de contentieux pour interdire la chirurgie esthétique. D’ailleurs, la tolérance sociale était relayée par les parquets et justifiée en doctrine par le fait que les patients qui n’assumaient pas leur apparence physique pouvaient se retrouver dans des états dépressifs mettant ainsi en péril leur santé. Cette interprétation permet de reconnaitre une dimension thérapeutique dans chaque opération esthétique d’où l’intervention du législateur et l’édiction de l’articleL6322-1 du code de la santé publique qui permet de réglementer la chirurgie esthétique. Par principe, sont exclus les actes médicaux non chirurgicaux à visée esthétique. Cette tolérance du législateur constitue seulement une dérogation et non un droit de créance pour le conseil d’Etat : arrêt du 21mars 2007 « association française des médecins esthéticiens ».

Un certain nombre de pratiques esthétiques qui visent à déformer le corps et l’aspect de l’être humain flirtent avec les limites de l’ordre public parce que la pratique de certaines modifications corporelles sert uniquement à provoquer la morale et la bienséance. La remise en question du corps et de sa perception passe souvent par des atteintes à la chair. Le corps est considéré comme un objet de libre disposition. Ces pratiques sont néanmoins tolérées par la société vis-à-vis des artistes consentants qui font usage de tels procédés, ce qui explique l’absence de contentieux.
Para2 : Le droit à l’identité et à la vie privée

  1. Le droit à une identification et à une identité

Il s’agit tout simplement du droit reconnu à chaque individu d’être identifié par un Etat. L’Etat confère certes une identité aux individus mais celle-ci s’accompagne également du droit pour la personne concernée d’avoir une certaine maitrise sur cette identité.


  1. Le droit à une identification

Chaque individu a besoin d’une identité car c’est à travers celle-ci qu’il va pouvoir s’insérer socialement dans un Etat et se construire psychologiquement. C’est aussi à travers la reconnaissance de cette identification que l’individu va pouvoir exercer un certain nombre de droits et de libertés comme par exemple la libre-circulation. Cette identification passe par un certain nombre de droits.


  1. Le droit à un état civil

L’état civil d’une personne comprend en règle générale son sexe, sa filiation, son prénom, son nom, sa date et son lieu de naissance, son domicile et sa profession. Ce droit à un état civil, même s’il dépend de la pratique et de l’interprétation des Etats, découle d’un certain nombre de conventions internationales. Le droit à une filiation découle d’une loi du 8janvier 1993 relative à l’état civil, la famille et au droit de l’enfant. Le droit à une filiation donne une tournure plus subjective à un système d’identification nécessaire à tout Etat moderne.

Il est possible aujourd’hui d’exhumer un cadavre pour faire parler l’ADN d’un éventuel géniteur afin de reconnaitre la filiation d’un autre individu. Cette possibilité est conditionnée par l’accord express de la personne exhumée de son vivant et cette disposition est prévue par l’article16-11 ali5 du code civil. Ce droit posthume à la vie privée a d’abord fait l’objet d’une QPC du 30septembre 2011. Le conseil constitutionnel a reconnu que le droit posthume à la vie privée prime sur le droit d’identité des vivants.

Le code civil français identifie chacun par son nom de naissance mais admet l’usage du nom du conjoint. Depuis une loi du 4mars 2002 concernant le nom de l’enfant, le code civil permet aux parents de choisir le nom de l’enfant parmi les noms des parents : article311-21. Le droit du nom est aujourd’hui de plus en plus complété par un véritable droit au nom ainsi la CEDH juge discriminatoire que le mari ne puisse accoler le nom de son épouse au sien alors que l’épouse peut faire l’inverse. L’Etat ne peut plus imposer à l’épouse de porter le nom de son mari depuis un arrêt du 16novembre 2004 « Telkeli contre Turquie ». Le droit au prénom est également défendu comme ayant un caractère intime et entrant dans la sphère privée du couple. Chaque année, environ 1500personnes demandent à changer de nom. Pour le faire ils doivent démontrer un intérêt moral et aussi pour éviter la disparition d’un nom. Le CE a encadré de manière assez stricte les motifs permettant le changement de nom. La CEDH est beaucoup plus libérale puisqu’elle a des critères beaucoup moins strictes et elle autorise plus facilement le changement de nom.


  1. Le droit à une nationalité

L’article15 de la DUDH garanti à chacun le droit à une nationalité. Par conséquent, l’apatride doit être évitée. Nul ne peut être privé arbitrairement de sa nationalité. L’attribution de la nationalité demeure une prérogative souveraine des Etats. Le CE a jugé que le droit à la nationalité n’était ni directement ni indirectement contenu dans la CEDH : arrêt du 18juin 2003 « Omar X ».

Par ailleurs, la CEDH a condamné la Slovénie pour avoir traité comme des illégaux et non comme des étrangers des personnes vivantes sur son territoire et n’ayant pas demandé dans un certain délai la nationalité Slovène : arrêt du 26juin 2012 « Kuric et autres contre Slovénie ».

Si on compare le droit français aux autres droits, on constate qu’il est traditionnellement plus généreux pour attribuer la nationalité française. Il résulte notamment de l’article21 du code civil que « tout enfant d’un français est français ». En l’absence d’autres rattachements un enfant né en France possède la nationalité française. Le mariage ainsi que la résidence en France permettent également l’obtention de la nationalité française. Il y a un certain nombre de contraintes, à titre d’exemple, le CC a été saisi d’une QPC le 30mars 2012 où il a eu l’occasion de préciser que le fait d’exiger dans le cadre du mariage, 1an de durée de vie commune ne constituait pas une atteinte à la vie privée.

La déclaration de nationalité et la décision prise par l’autorité publique permettent d’acquérir la nationalité française. En outre, le droit français permet également de bénéficier de la double-nationalité. Il convient néanmoins de préciser que toute nationalisation/naturalisation reste conditionnée à un certain nombre de tests prouvant l’assimilation réussie à la communauté nationale. Ces tests, suivant leur degré de difficulté, sont un frein à l’accès de la nationalité française.

Les tests sont par exemple :

  • La maitrise de la langue française

  • La connaissance des principaux droits et devoirs du citoyen français

Par ailleurs, à l’occasion d’un certain nombre de décisions du CE, il a été considéré que la pratique de la polygamie ou encore le port de la burka pouvaient être considérés comme des défauts d’assimilation : arrêt 27juin 2008 « Mme Faiza ».

Le fondement de ces arguments du CE est que l’expression, la pratique de ces modes de vie sont contraires à des principes républicains tel que l’égalité des sexes et donc, en raison de cette caractéristique, l’autorité publique peut refuser l’acte de naturalisation. La déchéance de nationalité ne concerne que les français naturalisés ayant conservés leur nationalité d’origine. En cas de déchéance de la nationalité, les faits reprochés à l’intéressé doivent selon leur gravité avoir eu lieu antérieurement à l’acquisition de la nationalité française ou dans un délai de 10 à 25ans après son acquisition. On voit une rupture du principe d’égalité en fonction du national et de l’étranger. La déchéance de la nationalité prend la forme d’un décret en CE mais elle ne peut avoir pour conséquence de rendre la personne concernée dans une situation d’apatride. Ce décret tire les conséquences soit d’une indignité soit d’un défaut de loyalisme. Ce décret peut résulter d’un crime ou d’un délit portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation (ex : terrorisme, soustraction aux obligations du service national, un acte de collaboration avec un Etat étranger qui pourrait être préjudiciable aux intérêts de la France, …)

L’apatride n’a pas de nationalité donc il a dû être protégé par la convention de New York du 28décembre 1954. Le droit français est obligé de lui accorder une carte de séjour temporaire et au bout de 3ans cette carte se transforme en carte de résident. L’expulsion de l’apatride est impossible et elle ne pourrait se faire que pour des raisons de sécurité nationale.


  1. Le droit à une identité vécue

Le droit à l’identification qui est conféré par l’Etat à l’individu se complète par un droit de l’individu à développer sa propre personnalité en faisant reconnaitre, indépendamment du droit à l’identification, son identité vécue ou réelle par la collectivité. L’individu peut faire reconnaitre à l’Etat certains éléments choisis ou ressentis de son identité. Par conséquent, il est possible de faire passer de la sphère privée à la sphère publique un certain nombre d’éléments de l’identité et de les faire reconnaitre officiellement.


  1. Le transsexualisme

En principe, le genre sexuel est une donnée immuable de la personne. Cependant, aujourd’hui la conviction d’appartenir à l’autre sexe n’est plus compris comme une maladie mais simplement comme la manifestation d’une discordance entre le sexe anatomique et le sexe psychologique. Par conséquent, la mise en harmonie de cette situation passe non seulement par un changement physique de sexe mais aussi et surtout par la reconnaissance de ce changement par l’état civil. Cette mise en concordance de l’anatomique avec le psychologique se heurte aux rigidités du droit.

L’opération médicale modificatrice a longtemps été considérée comme une mutilation. L’atteinte à l’apparence physique devait être justifiée par un motif thérapeutique. Les médecins devaient valider cette transformation par l’identification d’un syndrome de transsexualisme càd d’une pathologie. De récentes évolutions tendent à reconnaitre un droit à l’identité vécue en matière de genre sexuel. Par conséquent, la liberté corporelle càd la liberté de modifier son anatomie l’importe sur la protection objective de l’intégrité physique. In fine, le transsexualisme n’est plus considéré comme une maladie. L’autorité administrative exige simplement une opération chirurgicale comme condition de changement de sexe dans les registres de l’état civil.

Cette évolution suscite un autre débat : est-ce que l’Etat peut imposer à un individu une mutilation, une atteinte à l’intégrité physique des individus ? La question est légitime puisque pour bénéficier de cette liberté, l’Etat impose une opération, une mutilation. Puisque le désordre n’est que d’ordre psychologique, pourquoi imposer à tous les individus une opération ?

La CEDH reconnait les transsexuels et leur accorde un certain nombre de droits et notamment le droit au mariage.


  1. Le droit à la connaissance de ses origines biologiques

Il y a des situations où des personnes ignorent leur origine biologique.

Ces situations concernent :

  • Les enfants naturels sans père

  • Les enfants accouchés sous X

  • Les enfants abandonnés

  • Les enfants issus d’insémination artificielle avec donneur.

Ces situations suscitent un certain nombre de questions puisque de nombreux psychiatres considèrent que l’ignorance de ses origines biologiques constitue une entrave au plein épanouissement de la personnalité des personnes concernées. Pour éviter cela, le droit français devrait s’engager sur la voie de la reconnaissance à l’accès systématique aux informations relatives aux origines. Cependant, le droit français préfère conserver sa conception traditionnelle d’une identité artificielle.

Si l’on se réfère à l’article7 de la convention de New-York relative aux droits de l’enfant, on reconnait à tout enfant le droit de connaitre ses parents. Toutefois, dans cette conception le donneur de gamètes n’est pas reconnu comme le géniteur. Seuls les médecins connaissent et peuvent accéder à des informations médicales non-identifiants dans l’intérêt de la santé de l’enfant. Ainsi, l’enfant issu d’une procréation médicalement assistée n’est pas un enfant adopté et le donneur ne peut être considéré comme son père naturel.

Si l’on prend l’exemple de l’Allemagne, tout enfant au nom du droit constitutionnel à l’identité peut accéder à ses origines biologiques.

Par une décision du 27juillet 1994, le CC a rejeté l’argument de requérant selon lequel l’interdiction de connaitre le donneur de gamètes d’une procréation médicalement assistée avec un tiers donneur contredisait le droit à la connaissance de ses origines lié au droit du libre épanouissement de sa personnalité. Le CC a considéré qu’aucun principe constitutionnel ne prohibait l’interdiction législative d’établir un lien de filiation entre un enfant issu de procréation et le donneur de gamètes. Cette protection de l’anonymat pourrait être remise en cause par la CEDH.

Le droit français connait un certain nombre d’exceptions. En effet, depuis 1993 le secret de l’accouchement sous X peut être levé sous certaines conditions. Pourtant, la levée de ce secret ne fait pas l’unanimité puisque l’accouchement sous X poursuit un double objectif, celui de limiter l’IVG et celui de protéger les nouveau-nés qui n’étaient pas désirés. La mère qui accouche sous X est invitée à laisser des renseignements d’une part sur la santé du père et de la mère et d’autre part sur les origines de l’enfant. Depuis la loi du 22janvier 2002, l’article147-1 du code d’action sociale a mis en place un conseil national pour l’accès aux origines personnelles (CNAOP). Ce conseil est chargé de l’accompagnement des femmes accouchant sous X. Il reçoit les demandes d’accès à l’origine des enfants nés sous X.

Le système français a été sanctionné par la CEDH. En effet, les juges strasbourgeois ont reproché à la France de ne pas avoir tiré les conséquences d’un test ADN positif en modifiant l’état civil de l’intéressé faute du consentement du parent défunt : arrêt 16juin 2011 « Pascaud contre France ».

Dans une autre affaire du 13février 2003 « Odieve contre France », la CEDH a reconnu une marge d’appréciation des Etats afin de concilier les droits de la mère et les droits de l’enfant en permettant aux Etats d’interdire la levée complète des informations de la naissance.


  1. Le droit à la vie privée, du secret à l’autonomie

En droit français il s’agit d’un droit qui est rattaché à la liberté personnelle : article2 DDHC. Ce rattachement a été opéré par le CC qui considère que c’est une liberté personnelle. Par ailleurs, la CEDH fait du droit à la vie privée un droit de l’Homme à part entière conformément à l’article8 de la convention européenne qui reconnait à chacun le droit à l’intimité et à une vie de famille. Ainsi, la France a une approche étroite du droit à la vie privée puisqu’elle privilégie le droit au secret de la sphère privée : article9 du code civil. La CEDH a une conception beaucoup plus large. La cour englobe toutes les composantes de l’autonomie personnelle (identité, libre disposition de soi, …).

Depuis peu, on observe un rapprochement entre les approches européennes du droit à la vie privée et l’approche américaine. Ce rapprochement s’illustre dans un certain nombre de jurisprudences européennes actuelles. La conception américaine a été conceptualisée dès 1890 par les juges de la cour suprême Samuel Warren et Louis Brandeis. Cette conception qui inspire la jurisprudence européenne conduit à protéger la vie privée de manière différente selon que l’atteinte provient de l’Etat ou selon que l’atteinte provient d’un tiers. Si l’atteinte provient d’un tiers, elle est en concurrence avec la liberté d’expression du premier amendement qui possède une sorte de priorité. En revanche, si l’atteinte provient de l’Etat une distinction doit être faite entre les personnes avec ou sans vie publique. En effet, aux EU un individu peut garder tout secret vis-à-vis de l’Etat tant qu’il ne mène pas une carrière publique. S’il mène une carrière publique, il doit accepter de vivre au grand jour. Cette disposition résulte d’une interprétation de la cour suprême de 1976 « US contre Miller ».

La notion de droit à la vie privée découle du droit de propriété garanti par le 44ème amendement. Elle s’apparente à un prolongement du domicile en droit américain. C’est sur ce fondement que la cour suprême a accepté un certain nombre de droits comme le droit à l’avortement. Sur ce fondement, la cour suprême a accepté la législation permettant la vente de contraceptif.

Le droit au respect de la vie privée, en ce qui concerne la France, figure dans l’article12 de la DUDH et dans l’article8 de la CEDH. La CEDH utilise ce droit fondamental de manière extensible. En effet, dans le droit à la vie privée, la cour inclue le lieu de travail considérant qu’il s’agit d’un lieu de contact avec le monde extérieur et d’une passerelle avec le droit de nouer des liens avec autrui. La CEDH reconnait également à travers ce droit, le droit de vivre dans un environnement sain ou encore le droit à un mode de vie traditionnel. Enfin, elle reconnait le droit au prénom. En réalité, le noyau dur du droit à la vie privée tel qu’il est interprété par la CEDH revient à protéger tout individu d’une intrusion dans sa sphère intime.



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