L’engagement de prendre bénévolement en charge l’entretien, l’éducation et la protection d’un enfant mineur, au même titre que le ferait un père pour son fils
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| La Kafala en Algérie Dans les Etats musulmans, à l’exception de la Turquie, de l’Indonésie et de la Tunisie, l’adoption, telle qu’elle est entendue en droit Français, qu’il s’agisse de l’adoption simple ou de l’adoption plénière, est interdite. En droit musulman, la filiation ne peut être que biologique La kafâla est selon l’article 116 du code algérien de la famille, l’engagement de prendre bénévolement en charge l’entretien, l’éducation et la protection d’un enfant mineur, au même titre que le ferait un père pour son fils. Il est établi par acte légal. En Algérie, le ministère de la Solidarité a avancé le nombre de 2896 enfants privés de famille qui ont transité par les services sociaux en 2004 ; 215 ont été repris par leur mère, 769 adoptés dans le cadre de la kafâla par des familles installées en Algérie et 116 ont été placés, toujours dans le cadre de la kafâla, dans des familles algériennes vivant à l’étranger. L’adoption dans le cadre de la kafâla a connu un recul. Ainsi, le nombre des enfants adoptés (par la kafâla) est passé de 3339 en 2001, à 3260 en 2002, 3193 en 2003 à moins de 2000 de 2003 à 2007. Sur 5 ans, de 2003 à 2007, 15 000 enfants sont nés hors mariage, plus de 9 000 ont été adoptés dans le cadre de la kafâla, 8098 ont été placés dans des familles algériennes en Algérie et 1056 dans des familles algériennes à l’étranger essentiellement en France. Les spécialistes ont justifié cette situation par les nombreux problèmes que rencontrent les familles d’accueil lors de la procédure et par une augmentation des reprises des enfants par leurs parents biologiques. Selon l’association des parents adoptifs d’enfants recueillis par kafâla, 300 à 400 couples accueillent chaque année en France un enfant sous ce régime. I Les conditions juridiques de la kafâla.
Toute personne désireuse de recueillir un enfant dont les parents sont connus ou inconnus, doit formuler une demande devant le notaire ou le président du tribunal proche de son lieu de résidence. La kafâla est accordée par le juge (kafâla judiciaire) ou le notaire (kafâla notariale), ce qui donne à l’institution un caractère solennel. Le juge ou le notaire est en mesure de vérifier si les conditions du recueil légal sont remplies ; il doit rappeler au kafîl la portée de son engagement et s’assurer de l’intérêt de l’enfant. Le titulaire ou la titulaire du droit de recueil légal doit être musulman(e), il doit être âgé de 60 ans au plus pour l'homme, et de 55 ans pour la femme, être en bonne santé et posséder un logement décent et salubre. L’enfant recueilli (le Makfûl) doit être mineur, c'est-à-dire n'ayant pas atteint dix neuf (19) ans révolus à la présentation de la demande. Le ministère public est partie principale dans toutes les instances, de sorte qu’il doit être appelé à intervenir en cas de kafâla judiciaire.
Selon les cas le kafîl (tuteur) doit avoir un accord préalable
Pour la régularité de la kafâla d'un enfant dont la filiation est connue, il est exigé l'accord écrit des deux parents biologiques. Le consentement de l’enfant est indispensable. Article 117 du Code de la Famille.
Au cas où l'enfant mineur est remis au titulaire du droit de recueil légal par le centre de l'enfance en détresse, une attestation de placement établie par les directions de l'action sociale doit être jointe au dossier. C L’annulation de la kafâla. L'abandon ou l'annulation de la kafâla s'effectue devant la même juridiction qui l'a prononcée (Notaire ou Juge). En cas de décès, le droit de recueil légal est transmis aux héritiers s’ils s’engagent à l’assurer. Au cas contraire, le juge attribue la garde de l’enfant à l’institution compétente en matière d’assistance. (Article 125 du Code de la Famille). Si le père et la mère ou l’un d’eux demande la réintégration sous leur tutelle de l’enfant recueilli, il appartient à celui-ci, s’il est en âge de discernement, d’opter pour le retour ou non chez ses parents. Il ne peut être remis que sur autorisation du juge compte tenu de l’intérêt de l’enfant recueilli si celui-ci n’est pas en âge de discernement. Article 124 du Code de la Famille. II Les effets de la kafâla.
L'enfant recueilli doit garder sa filiation d'origine s'il est de parents connus. Ce qui signifie qu'il garde le nom patronyme de ses parents. Article 120 du Code de la Famille. Le Kafîl (tuteur) peut donner son nom à l'enfant recueilli si ce dernier est né de père inconnu. Lorsque la mère de l’enfant mineur est connue et vivante, l’accord de cette dernière, donné en la forme d’acte authentique, doit accompagner la requête du kafîl. Mais le makfûl ne figure pas sur le livret de famille du kafîl. Seule la kafâla judiciaire fait l’objet d’une certaine publicité puisqu’un extrait du jugement est transmis à l’officier d’état civil aux fins de transcription en marge de l’acte de naissance de l’enfant.
Selon Article 122 du Code de la Famille. « L’attributaire du droit de recueil légal assure l’administration des biens de l’enfant recueilli résultant d’une succession, d’un legs ou d’une donation, au mieux de l’intérêt de celui-ci » Dans le cas de la succession de l’attributaire du droit de recueil légal, celui ci peut léguer ou faire don dans la limite du tiers de ses biens en faveur de l’enfant recueilli. Au delà de ce tiers, la disposition testamentaire est nulle et de nul effet sauf consentement des héritiers ». Article 123 du Code de la Famille.
a) Sur la conversion de la kafâla en adoption. L’article 370-3 alinéa 2 du Code civil prohibe le prononcé de l’adoption en faveur de certains mineurs étrangers : La Cour de Cassation applique la loi nationale des adoptants aux conditions de l’adoption. La jurisprudence est constante, la seule obtention d’une kafâla dans un pays de droit coranique est insuffisante pour faire reconnaitre l’adoption par les tribunaux français. Les tribunaux français excluent la conversion d’une kafâla en adoption plénière. La conversion d’une kafâla en adoption simple est possible si la loi nationale des adoptants ou la loi qui régit les effets de l’union des adoptants reconnait l’institution de l’adoption ce qui n’est pas le cas en Algérie. Par conséquent, aucune kafâla algérienne ne peut être convertie en adoption. Cependant, certains enfants « kafâla» sont adoptés, après plusieurs années passées dans leur famille et après avoir acquis la nationalité française en application de l’article 21-12 du Code civil. Ce texte prévoit que l’enfant qui, au moins depuis cinq années, est recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française ou qui, depuis au moins trois années, est confié au service de l’aide sociale à l’enfance, peut réclamer la nationalité française jusqu’à sa majorité, pourvu qu’à l’époque de sa déclaration, il réside en France. b) Sur les droits sociaux. L’ouverture de certains droits est subordonnée à l’existence d’un lien familial juridiquement établi ; il en est ainsi du droit au congé de paternité et au congé d’adoption, du droit à l’allocation de parent isolé et ce, même si les caisses d’allocations familiales versent désormais au kafîl la prime d’adoption dépendant de la prestation d’accueil du jeune enfant. Le droit aux diverses prestations sociales est subordonné pour les ressortissants étrangers à la régularité de leur séjour. L’article L. 512-2 du Code de la sécurité sociale prévoit une liste limitative, fixée réglementairement, des titres et justifications qui peuvent être produits pour attester de la régularité de l’entrée et du séjour des bénéficiaires étrangers et des enfants que ces étrangers ont à charge et au titre desquels des prestations familiales sont demandées. Ces dispositions sont à l’origine de contentieux entre les familles qui ont recueilli des enfants par kafâla et les caisses d’allocations familiales. Certains arrêts de la Cour de Cassation et de Cours d’Appel rappellent que ces dispositions relatives à la régularité du séjour des enfants sont en de nombreux points contraires à plusieurs engagements internationaux mais par arrêt en date du 11 juin 2009, la Cour de Cassation a refusé le versement de l’allocation de base de la prestation d’accueil pour un enfant confié par un jugement de kafala au motif que l’enfant n’avait ni adopté par l’intéressé ni confié à celui-ci en vue de son adoption.
Le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile n’évoquant pas l’institution de la kafâla, le juge administratif est assez fréquemment saisi de demandes au titre du regroupement familial ou de titres de séjour pour des mineurs makfûl. Le premier avenant du 22 décembre 1985 à l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968 disposait que les membres de la famille d’un ressortissant algérien pouvant bénéficier du regroupement familial, comprenaient les mineurs de 18 ans dont il avait la charge. Le troisième avenant du 11 juillet 2001 a ajouté la condition supplémentaire tenant à l’intérêt supérieur de l’enfant, dont l’appréciation est ainsi laissée aux autorités administratives. Le Conseil d’État se réfère essentiellement au droit au respect à la vie privée et familiale prévu par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. Le juge administratif s’attache à la preuve de l’existence de la vie familiale qui ne résulte pas de la seule décision de kafâla et à l’existence ou non d’une famille biologique pour le makfûl. Si celui-ci est orphelin, ou a été abandonné, son seul lien de famille est celui qui résulte de la kafâla, aussi lui refuser le visa d’entrée en France porterait atteinte au respect de cette seule vie familiale dont il peut bénéficier. À l’inverse, le juge administratif peut considérer que l’intérêt supérieur de l’enfant est de rester dans son pays de naissance où vit sa famille biologique. Il tient compte également de la délivrance d’un agrément pour adopter si le kafîl est français. Le Conseil d’Etat a par conséquent, permis l’entrée en France d’enfants bénéficiant d’une kafâla dans le cadre de la procédure de regroupement familial. Mais pour éviter tous détournement de procédure, le regroupement familial ne fonctionne que lorsque la Kafîl possède la nationalité algérienne. Lorsqu’il est binational, une demande de visa en qualité de visiteur est nécessaire. Conclusion Le Conseil d’État a souvent assimilée la kafâla à une délégation d’autorité parentale dans certaines de ses décisions, sans pour autant considérer qu’elle ouvre automatiquement droit au visa d’entrée. Mais la délégation d’autorité parentale n’a pas tous les effets de la kafâla prononcée en Algérie. Le délégataire ne peut pas donner son nom à l’enfant. La kafâla est révocable sans motif, mais le décès du kafîl n’y met pas fin de plein droit – au contraire du décès de la personne à laquelle a été déléguée l’autorité parentale. La délégation d’autorité parentale ne se conçoit que dans un dispositif où l’enfant dispose d’une filiation, où il y a distinction entre les titulaires de l’autorité parentale et ceux qui l’exercent par délégation, alors que la plupart des makfûl n’ont pas de filiation légalement établie. L’assimilation de la kafâla à la tutelle est parfois évoquée. La kafâla pourrait être assimilée en France à une tutelle sans conseil de famille, placée sous le contrôle du juge des tutelles pour les enfants abandonnés, sans filiation connue ou orphelins. Mais les droits musulmans, notamment marocains et algériens, distinguent ces deux institutions que sont la kafâla et la tutelle et le tuteur est une personne seule tandis que la kafâla peut être accordée à un couple marié. Cependant comme la délégation de l’autorité parentale, la tutelle ne donne pas droit à la concordance de nom entre le mineur et son tuteur. Le droit Algérien emploi le terme " kafâla " en doit civil (art 644) aussi bien qu'en droit de la famille (art 116). Ces deux textes restent distincts par leurs domaines d’application. Le premier vise la prise en charge d'une dette par un tiers en cas de défaillance du débiteur, c’est le cautionnement, alors que le second renvoie à la prise en charge d'un enfant mineur par la voie du recueil légal. La kafâla est par conséquent un engagement, une prise en charge d’un enfant mineur La procédure de la kafâla ne permet pas de s’assurer de la réalité de la situation juridique de l’enfant vis-à-vis de sa famille de naissance, ni du consentement donné par cette dernière au recueil en kafâla, – qui plus est dans une famille vivant en France –, ni de la capacité juridique, de l’aptitude et des motivations du kafîl pour adopter. Les contrôles des juridictions françaises s’avèrent par conséquent nécessaires pour éviter tout détournement de procédure aussi bien pour la conversion de la kafâla en adoption que pour l’exercice des droits sociaux et du regroupement familial. Aussi, envisager de bénéficier d’une kafâla dans un pays droit coranique, pour ensuite la faire reconnaître en France comme une adoption doit être vivement déconseillé à un couple candidat à l’adoption puisque les juridictions françaises ne prononceront pas l’adoption. Mais certaines évolutions sont possibles. Ainsi, le Médiateur de la République souhaite la mise en place d’un régime juridique protecteur et conforme aux exigences de la Convention internationale des droits de l’enfant pour les mineurs recueillis par kafâla en France. |
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