Les aspects juridiques de la biometrie par Claudine guerrier, avec la participation de Laure-Anne Cornelie








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LES ASPECTS JURIDIQUES DE LA BIOMETRIE par Claudine GUERRIER, avec la participation de Laure-Anne Cornelie




Selon le dictionnaire1, la biométrie est «  la science qui étudie, à l’aide des mathématiques, ( statistiques, probabilités ) les variations biologiques à l’intérieur d’un groupe déterminé ».

A la question «  Qu’est-ce que la biométrie ? »2, Actronix répond de façon plus pragmatique. Il part d’un constat : il existe trois moyens d’identification d’une personne : la possession ( carte, badge, document ), la connaissance ( le mot de passe), ce qu’elle est, la biométrie. Ce constat conduit à une définition : «  La biométrie permet l’identification d’une personne sur la base de caractères physiologiques ou de traits comportementaux automatiquement reconnaissables et vérifiables ». Il y a ici glissement progressif entre la science biométrique, qui a divers domaines d’application et la technique biométrique. D’une façon générale, le terme « biométrie » renvoie à la technique biométrique. Cette dernière connaît une expansion spectaculaire : de 47 millions d’euros en 1999, elle est passée à 600 millions d’euros3 en 2003. L’étude du Gartner Group 4 insiste sur le développement de la biométrie ( la technique biométrique ) non seulement aux EUA, mais aussi dans la plupart des pays occidentaux. La science biométrique continue à connaître des heures heureuses. Beaucoup de chercheurs travaillent actuellement sur l’amélioration des techniques biométriques.

Il n’existe pas pour l’instant en Europe de définition juridique de la biométrie. Au Québec, la loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information5, dont l’objectif est d’assurer la sécurité juridique des communications effectuées au moyen de documents, l’équivalence fonctionnelle des documents et leur valeur juridique, consacre plusieurs paragraphes à la technique biométrique. La loi précise que nul ne peut exiger, sans le consentement exprès de la personne, que la vérification ou la confirmation de son identité soit faite au moyen d’un procédé permettant de saisir des caractéristiques ou des mesures biométriques. En droit, la biométrie est donc un procédé d’identification appliqué aux personnes physiques6.

L’industrie7 classe les systèmes biométriques en deux catégories : la biométrie morphologique ou physiologique8 et la biométrie comportementale9. La biométrie morphologique identifie les traits physiques spécifiques qui sont uniques, permanents pour chaque individu ; elle distingue la reconnaissance des empreintes digitales, de la forme de la main, de la forme du visage, de la rétine et de l’iris de l’œil.

La biométrie comportementale identifie certains comportements d’une personne physique comme le tracé de sa signature, l’empreinte de sa voix, sa démarche, sa façon de taper sur un clavier.

Les autorités de régulation, telles la CAI10au Québec et la CNIL 11en France reprennent ces distinctions12 auxquelles elles ont ajouté l’analyse de l’ADN, du sang et des odeurs. La recherche débouche sur de nouveaux types biométriques, la forme de l’oreille et la thermographie faciale.

Les performances des systèmes biométriques n’atteignent jamais 100%. Pour l’instant, la perfection n’existe pas en biométrie.13

Afin de déterminer la performance des systèmes biométriques, deux mesures sont utilisées : le taux de faux rejets14, qui exprime le pourcentage de personnes autorisées rejetées par le système, le taux de fausses acceptations15, qui exprime le pourcentage de personnes non autorisées acceptées par le système.16

Les techniques biométriques existent depuis longtemps. Les empreintes digitales ont été exploitées dès le dix-neuvième siècle par l’institution policière. Au vingt-et-unième siècle, avec l’expansion de l’idéologie, de l’économie, du droit17sécuritaires, la biométrie devient un marché porteur. L’image de la biométrie est ambivalente. Adjointe à l’efficacité policière, elle est pourfendeuse de délits et de crimes, elle est le meilleur défenseur de la société civile18. Placée dans un contexte politique délétère, elle est le suppôt et le support des régimes totalitaires19. Dans « Le deuxième cercle »20, l’utilisation de la reconnaissance vocale, avec un très fort taux de TFR et de TFA, brise des vies et devient un outil de répression au service de Staline.

L’essor exponentiel des procédés biométriques met en exergue les acteurs privilégiés que sont les chercheurs et les industriels.

Le droit n’est pas absent de la scène. Pour les chercheurs et pour les industriels, le droit représente une contrainte dont il faut tenir compte mais qu’il convient de minimiser. Pour les organisations de défense des droits de l’homme, la biométrie se doit d’être régulée par l’instrument législatif. Pour les tenants du commerce électronique, droit et biométrie ne sont pas antagonistes.

Deux thématiques affleurent : les libertés individuelles et la protection des données personnelles, d’une part, la signature électronique et la certification, d’autre part.

Dans une économie globalisée, certaines questions juridiques afférentes à la biométrie sont réglées au niveau international. Dans la plupart des cas, le droit de la biométrie s’impose au niveau des Etats et des régions21. Cela permet d’envisager une étude de droit comparé, à partir de la thématique esquissée ci-dessus et une certaine modélisation.

LA BIOMETRIE ET LE DROIT INTERNATIONAL
Le droit international n’existe pas pour l’instant, à proprement parler, en matière de biométrie. Il n’existe aucun équivalent de l’UIT.

Néanmoins, certains paramètres sont transnationaux et sont considérés comme tels. C’est ainsi que la maîtrise des flux migratoires préoccupe tous les pays occidentaux. Par ailleurs, la standardisation, bien difficile à mettre en place, conditionne la politique et le droit de la biométrie. La protection des données personnelles est prise en compte.
Le contrôle de flux migratoires est un souci pour tous les pays occidentaux où l’immigration est importante. L’identification des personnes physiques qui entrent sur le sol d’un Etat étranger n’est pas toujours évidente. Officiellement, vient s’ajouter la crainte d’une menace terroriste venue de l’étranger : ceci correspond à la position des EUA.

Le G822 a décidé, en mai 200323 de choisir le procédé biométrique le plus approprié. Un groupe d’experts est constitué pour proposer une solution appropriée. Cette procédure présente un certain caractère d’urgence puisque les EUA ont décidé d’exiger des étrangers des passeports utilisant les techniques biométriques. La France est plutôt favorable à l’utilisation des empreintes digitales. Cependant, d’autres choix sont possibles : l’Allemagne préfère la reconnaissance par l’iris,24les EUA utilisent surtout les empreintes digitales . D’ici peu de temps, les déplacements dans les Etats du G8 impliqueront le recours à des visas et des passeports biométriques. Cette solution est critiquée par certaines associations de défense des droits de l’homme qui mettent l’accent sur le danger d’ atteinte aux libertés individuelles. En effet, la liberté de circulation, non seulement pour les marchandises25, mais pour les personnes physiques, est un principe de base adopté et défendu par les démocraties. Les défenseurs des visas et des passeports biométriques arguent que l’identification biométrique n’est pas une atteinte portée à la liberté de circulation, mais simplement une mesure de maîtrise destinée à empêcher d’éventuels ennemis de la liberté de nuire aux pays démocratiques.

De son côté, l’OACI26 recommande, puis impose27l’utilisation de la reconnaissance faciale.

Par ailleurs, la normalisation joue un rôle déterminant, dans le domaine de la biométrie, comme dans tous les autres domaines.

Des normes de compatibilité et d’interface ont été conçues pour faciliter l’usage des techniques biométriques. L’HAAPI28 et le BAAPI29 sont à la base d’un standard générique qui a été adopté le 13 février 2002. Le Common Biometric Exchange File Format30 a en outre été adopté en janvier 2001. En 2002, l’OASIS31 a initié un groupe de travail ayant pour finalité la définition des bases de description des données et des fonctions biométriques reposant sur le langage XML.

La standardisation a d’abord connu un essor aux EUA qui ont consenti un effort de recherche au niveau fédéral. En raison de l’enjeu sécuritaire, une collaboration a été instituée entre le Biometric Consortium et la NSA.

Au niveau international, c’est l’organisation internationale de normalisation32 qui s’occupe de la standardisation. L’ISO se décompose en comités et le comité qui s’occupe de la biométrie est le JTC 1/ SC 37. Ce comité a pour finalité la normalisation des technologies non spécifiques du domaine de la biométrie, conçue pour faciliter l’interopérabilité et l’échange de données entre applications et systèmes. Parmi ces normes de biométrie non spécifiques, il convient de citer des formats de fichiers communs, des interfaces de programmation des applications, des modèles biométriques, des techniques de protection des modèles, des profils d’application et de mise en œuvre et des méthodologies appliquées à l’évaluation de la conformité.33

Un autre organisme s’intéresse à la biométrie : la Commission électrotechnique internationale.34De nombreux travaux sont réalisés au sein du sous-comité sur l’identification des cartes et des personnes du Comité technique mixte de l’ISO et de la CEI sur les technologies de l’information. Il s’agit de l’ISO/CEI JTC 1/SC 17

Depuis 1999, le SC 17 s’est penché sur des questions associées à la biométrie :

  • l’utilisation des technologies qui permettent l’identification des personnes

  • le stockage des données de biométrie dans des cartes d’identification à puce35

  • l’adoption des normes autres que celles de l’ISO et de la CEI

  • la connaissance des exigences particulières à certaines cartes et à certains systèmes de lecture de cartes.

Les groupes de travail du SC17 sont à l’origine de normes qui doivent assurer à tous les Etats un recours uniforme à la biométrie. Le groupe de travail sur les cartes d’identification 36, JTC 1/SC 17/WG3, considère que son objectif principal est d’améliorer la sécurité aux frontières grâce à un procédé adéquat d’identification des voyageurs. Les EUA, le Canada, l’Australie, la Nouvelle-Zélande, l’Allemagne, les Pays-Bas ont participé de manière particulièrement active à cette recherche de standardisation. Les experts du G8 ont pris en compte les tâches effectuées par ce groupe de travail sur les cartes d’identification. 37

Un autre domaine de recherche dans le cadre du SC17 est celui des permis de conduire internationaux38. Certaines personnes morales, notamment les Nations Unies, redoutent que le permis actuel soit facile à falsifier. En conséquence, le groupe de travail sur les permis de conduire pour véhicule à moteur et documents associés du SC 17/ WG 10 concocte des lignes directrices pour la conception de cartes lisibles par machine. Les travaux de normalisation vont connaître des développements importants dans les années à venir. Dans chaque Etat, une entité est le correspondant des organismes internationaux de standardisation. Par exemple, au Canada, c’est le Conseil canadien des Normes qui collabore avec l’ISO et le CEI.39

Au Japon, un consortium regroupe trois ministères : Ministry of Economy and Industry, Ministry of Land Infrastructure and Transport, le Gaimusho ( ministère des affaires étrangères ) et une vingtaine d’entreprises japonaises dont Hitachi, Mistsubishi, KDD. L’objectif est d’unifier les normes et les technologies utilisées en biométrie .

En France, l’organisme spécialisé dans la normalisation et qui coopère notamment avec l’ISO est l’AFNOR ( Agence française de normalisation ). L’AFNOR a créé un comité de normalisation FTS 40 au sein de la Commission générale CG CSA41. Ce comité de normalisation FTS est chargé d’étudier cinq secteurs en conjonction avec les cartes d’identification : biométrie, et aussi signature électronique, protocoles sécurisés sur réseaux ouverts. Les travaux ont commencé en mars 2002 et ont continué à se développer en 2003. Une nouvelle commission AFNOR sur la biométrie CN37 est instituée en janvier 2004. Deux groupes de travail ont été créés : GT1 : Techniques biométriques, GT2 : profils d’utilisation de la biométrie.

Le rapport Cabal, déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale à la mi-juin 200342, met l’accent sur l’intérêt de la normalisation. Le contexte est très mouvant : les techniques biométriques sont largement propriétaires et dispersées. La normalisation, qui revêt des aspects juridiques, traduit les rapports de force industriels au-delà des frontières. Les industriels français ne sont pas en mauvaise position 43. Les négociations à venir dans le domaine de la normalisation mettront en exergue les vainqueurs de la standardisation internationale dans le domaine de la biométrie.
Enfin, la protection des données personnelles joue un rôle déterminant en matière de biométrie. L’OCDE44 adopte les lignes directrices régissant la protection de la vie privée et les flux transfrontières de données de caractère personnel. Ces lignes directrices, qui revêtent la forme d’une recommandation du conseil de l’OCDE, ont été initiées par un groupe d’experts gouvernementaux, sous la présidence de M.D.Kirby45. Elles ont pris effet le 23 septembre 1980. Elles traduisent un accord sur les principes qui seront développés dans les législations nationales. Elles interdisent le stockage illicite de données à caractère personnel, l’utilisation abusive ou la divulgation non autorisée de ces données. Un certain nombre de pays se sont inspirés des lignes directrices de l’OCDE.

En outre, les représentants des Etats qui ont adopté des lois sur la protection des données personnelles se réunissent chaque année lors des conférences des commissaires à la protection des données. A l’occasion de la XXIII ème46conférence internationale des commissaires à la protection des données, un débat a été organisé sur les usages et sur l’opportunité de la biométrie, soupçonnée d’être potentiellement liberticide. Ils ont émis des réserves particulières face à la technique de reconnaissance des visages, destinée à prévenir la délinquance et la criminalité. Cette technique a notamment été expérimentée au Royaume-Uni, soumis au droit de l’Union européenne en matière de protection des données personnelles. A Newham, la ville a été équipée d’un CCTV, système de vidéosurveillance en circuit fermé couplé à une technologie qui permet d’alerter la police si une personne dont l’image est présente dans les fichiers de la police se présente. Pour sauvegarder la vie privée et l’intimité, les experts des Data Protection Registrars ont émis une recommandation visant à mettre en place une autorégulation, un code de bonne conduite. Il n’y aurait plus d’interférence dans la vie privée, comme l’exige la loi. Les visages scannés ne sont sauvegardés que s’ils correspondent à une personne fichée dans la base de données. Le taux d’erreurs ne peut être évalué, mais il ne semble pas négligeable. De plus, le système de sauvegarde de la vie privée semble insuffisant. L’ONG britannique Privacy international considère que la reconnaissance faciale publique ou semi-publique est à proscrire. La XXIIIème conférence internationale des commissaires à la protection des données s’est finalement prononcée contre la reconnaissance faciale.

VIE PRIVEE ET PROTECTION DES DONNEES PERSONNELLES
La principale problématique en matière de biométrie concerne les libertés individuelles et la protection des données personnelles. Les industriels souhaitent que les contraintes juridiques en la matière soient réduites au minimum. Ils insistent sur un progrès induit par la biométrie : l’impossibilité de procéder à une usurpation d’identité. Le discours explicite et implicite des acteurs qui optent pour une minimisation des contraintes juridiques insiste sur la sécurité à laquelle concourt grandement la biométrie.

A l’inverse, les défenseurs des droits de l’homme insistent sur les dangers que génère la biométrie en matière de libertés individuelles, de protection de la vie privée, de la protection des données personnelles.

Ces deux discours sont légitimes.

La sécurité est prise en compte dans les technologies de l’information depuis le début du vingt-et-unième siècle.

La Convention du Conseil de l’Europe sur la cybercriminalité47 annonce son intention de lutter contre les atteintes au système informatique48, contre la pédopornographie, la contrefaçon ; une entraide entre polices49est instituée au niveau des Etats50.

Les Etats-nations sont, de façon concomitante, à l’origine de textes destinés à combattre les délits et les crimes dans la société de l’information.

Ainsi, le Patriot Act51 est-il adopté le 24 octobre 2001. Cette loi permet au FBI de brancher le système Carnivore sur le réseau d’un fournisseur d’accès à Internet et de surveiller les traces de navigation sur le web d’une personne suspectée d’être en rapport avec un présumé terroriste. Il assouplit aussi les procédures jusque là nécessaires pour procéder à des interceptions de télécommunications52.

Au Royaume-Uni, le RIPA permet de conserver des données de connexion.

En France, la loi relative à la sécurité quotidienne53 autorise la conservation, pendant un an, de données afférentes à une communication54. Elle exige la remise au clair, à la demande du Procureur de la République, du juge d’instruction, des conventions de cryptologie. La loi sur la sécurité intérieure55 précise que les fournisseurs d’accès à Internet doivent mettre à la disposition d’un officier de police judiciaire les informations nécessaires à la manifestation de la vérité.

Ces textes ne sont pas relatifs à la biométrie mais ils introduisent un corpus juridique qui fonde dans chaque Etat les bases de l’influence sécuritaire dans la société de l’information. Dans chacun de ces Etats, les lois ont été votés à l’unanimité ou à la quasi unanimité par les différents partis. Une opposition ne s’est guère fait entendre. L’Exécutif et le Législatif sont en parfaite harmonie. La société civile elle-même semble adhérer à ces dispositions sécuritaires.

Un difficile équilibre a été recherché, depuis une vingtaine d’années, entre le souci de sécurité et l’attachement aux libertés individuelles, à la protection de la vie privée. Il semble que l’équilibre penche actuellement en faveur de la sécurité.

Néanmoins, le droit à la vie privé, le respect du corps humain font partie des acquis juridiques que la plupart des Etats reconnaissent.

La biométrie peut poser problème face à l’inviolabilité du corps humain. En effet, la plupart des techniques biométriques impliquent la mise en jeu du corps humain.

Le respect du corps humain est un héritage des religions monothéistes, qui ont joué un rôle important dans l’édification des normes et des lois. L’homme, l’être humain aurait été créé à l’image de Dieu. C’est pourquoi le corps vivant ou même mort56 est honoré. Au vingt-et-unième siècle, la plupart des sociétés sont laïques, mais le corps humain est protégé par la loi.

En France, tout commerce en relation avec le corps humain est prohibé.57La loi du 29 juillet 199458 est intervenue pour empêcher une dérive génétique. Des éléments traditionnels sont repris : inviolabilité, incompatibilité entre le corps humain et les droits patrimoniaux59, intégrité du corps humain60. Des thèmes nouveaux interviennent : interdiction de l’eugénisme61, prohibition des mères porteuses62.

La reconnaissance faciale ne nécessite pas le consentement des intéressés. Il peut en être de même pour les empreintes digitales. Est-il légitime de capter des éléments en relation avec le corps humain sans l’accord des personnes ? Les réponses ne sont pas unanimes.

De plus, il peut y avoir rapprochement entre biométrie et vie privée : certaines techniques biométriques sont susceptibles de renseigner autrui sur la santé des personnes concernées

63.

Le droit à la vie privée, quant à lui, est reconnu par les instances internationales. Au niveau des instances onusiennes, la déclaration universelle des droits de l’homme détient une haute valeur symbolique : « Nul ne sera l’objet d’immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d’atteintes illégales à son honneur et sa réputation. Toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes »64. Près de vingt ans plus tard, des principes identiques sont repris dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques65.

Le Conseil de l’Europe met en exergue la vie privée dans la Convention européenne des droits de l’homme.66Dans les Etats qui ont ratifié la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et le droit de requête individuelle, les citoyens, après avoir épuisé les voies de recours interne, sont en droit de saisir la Cour européenne des droits de l’homme. Un Etat condamné pour violation de la vie privée, doit non seulement indemniser la victime, mais aussi modifier les lois qui sont à l’origine du dysfonctionnement juridique.

La Charte européenne des droits de l’homme67 envisage les différents droits de l’homme, y compris les droits sociaux. Elle englobe le droit à la vie privée. Elle se voit reconnaître valeur constitutionnelle.

En France, le Code Civil68reconnaît aussi le droit à la vie privée.69

Parce qu’il y a droit à la vie privée, il y a aussi protection des données personnelles, protection des données nominatives informatisées. Néanmoins, les normes ne sont pas identiques dans les différents Etats. C’est pourquoi cette étude sur la biométrie est d’abord une étude comparative. Si la biométrie est avant tout transnationale, une modélisation s’impose selon les régions et la culture juridique.

Dans chaque région, les mêmes questions s’imposent : la biométrie assure-t-elle correctement la sécurité en matière de demandes d’asiles, de visas, de passeports, de cartes d’identité ?

Comment prendre en compte les culture nationales ? Comment aborder les diverses applications : accès à des zones sécurisées, accès à des zones non sécurisées, accès à l’entreprise et contrôle des horaires ?

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